Sentencia Penal Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 84/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

S ECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 84/16 (PADD nº 25/12)

SENTENCIA nº 172/17

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

D. Juan Jiménez Vidal

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 20 de abril de 2017

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 84/16, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 25/12, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza, por los delitos de apropiación indebida agravado por la cuantía, de administración desleal, contra los derechos de información de los socios y de falsedad en documento mercantil y oficial, contra los acusados: Clemente , con DNI número NUM000 , mayor de edad, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Marí Abellán y defendido por el Letrada Doña Mònica Caellas Camprubí, Hipolito , con DNI número NUM001 representado por el Procurador Sr. Marí Abellán y defendida por la Letrada Doña Lourdes María Garrido y contra Raimundo , con DNI número NUM002 , representado por el Procurador Sr. Marí Abellán y defendido por el Letrado Don Cesar Gil La Mata, actuando como acusación particular Don Jesús Luis , representado por la Procuradora Sra. Susana Navarro Marí y defendido por el Letrado Don José Antonio Choclán Montalvo, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Doña Juliana Buencuerpo, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella, luego ampliada y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 21 de octubre de 2016 y que por auto de fecha 19 de diciembre se procedió a la admisión de las pruebas propuestas y celebración del juicio oral, el cual concluyó el pasado día 30 de marzo, compareciendo los acusados y las demás partes.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito societario del artículo 293 del CP , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Clemente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al que procedía imponerle una pena de diez meses de multa, a razón de una cuota diaria de 200 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de multa impagada y pago de costas procesales.

TERCERO.-La Acusación particular modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos, de modo principal, como constitutivos de un delito de apropiación indebida en grado de continuidad delictiva del artículo 74 del CP y agravado por la cuantía y por abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, de los artículos 252 en relación con el 249 y 252.4.5 y 7 del CP , en concurso con uno de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 del CP, en relación con el 390.1 2ª del CP , y subsidiariamente de un delito societario del artículo 295 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, así como de dos delitos societarios del artículo 293 del CP , de vulneración de los derechos a la información y participación en la gestión del socio con relación a LISA 99 y TRAVEL ACJ, considerando autores de los delitos de apropiación indebida o de administración desleal a los acusados Clemente y Hipolito o este último en calidad de cooperador necesario y en cuanto a los delitos del artículo 293 se atribuyen a ambos acusados en cuanto a la sociedad LISA y únicamente a Clemente , respecto de TRAVEL ACJ.

Por lo que se refiere a las penas a imponer se solicitaron las siguientes:

.- Por cada delito del artículo 293: diez meses de multa a razón de 300 euros de cuota.

.- Por el delito de apropiación indebida agravado, continuado y en concurso con el de falsedad en documento mercantil: 5 años de prisión, accesorias y multa de doce meses, a razón de una cuota de 300 euros.

Alternativamente por el delito de administración desleal: la pena de 4 años de prisión.

Por vía de responsabilidad civil:

.- Por el delito de apropiación indebida:

A) A favor de ALFABETA:

I.- La suma de 6.046.350 euros (diferencia entre el coste registrado en la contabilidad de ALFABETA y el coste razonable de ejecución de las obras del conjunto de Playa dÂ?en Bossa).

II) La suma de 759.154 euros de perjuicio por la minoración del precio en la adquisición por la compañía ESAB SERVICIOS SA de 14 viviendas y 6 locales.

III) La suma de 526.467,60 euros, más intereses legales, por el precio no satisfecho por las ventas de los locales del edificio Géminis a HRD.

B) A favor de TRAVEL ACJ:la suma de 417.418,69 euros, por la cantidad distraída del precio de la venta de la embarcación, que fue enajenada fraudulentamente.

Todo ello solicitando que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de las siguientes empresas: HRD, CYR HRD, por el apartado A y FUM BLAVA por el apartado B. Y con expresa condena en costas a los acusados.

CUARTO.-Las defensas de los acusados Sres. Hipolito y Clemente - y del Sr. Raimundo , contra el que se retiró la acusación - solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y la expresa condena en costas de la Acusación particular por su temeridad y mala fe.

Probado y así se declara:

I./ De la participación de Jesús Luis y de Clemente en proyectos inmobiliarios y de la vulneración del derecho del primero a poder participar en la gestión y control de la actividad social.

Don Jesús Luis , a la sazón registrador de la propiedad y del registro mercantil con destino en el Registro de Ibiza y de la oficina liquidadora, interesado en participar en negocios inmobiliarios y de construcción, alrededor del año 2002, decide asociarse con el constructor y acusado Clemente , a quien conocía y con quien tenía relación por ser vecino suyo de la URBANIZACIÓN000 en Ibiza y por haber realizado obras de reforma en su vivienda y en las dependencias del propio registro, obras que habían sido realizadas a cargo de la empresa HRD a él vinculada por ser socio de la misma al 50% juntamente con Obdulio , ambos administradores solidarios entre el 1 de febrero de 2000 y el 5 de enero de 2007 y el segundo de los nombrados a partir de esa fecha.

Para llevar a cabo esta asociación, como quiera que Don Jesús Luis , bien por razones de incompatibilidad por su condición de registrador de la propiedad de Ibiza o con el fin de que no fuera conocida y aireada esa actividad negocial por posible conflicto de intereses con el empeño de su labor de registrador, no quería figurar ni aparecer, ni que se conociera su condición de socio inversor al 50%, para la cual precisaría, en todo caso, del reconocimiento de compatibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración Pública , decide que esta asociación empresarial se verifique a través de una sociedad familiar que gira bajo la denominación Señorío del Val Azul S.L., la cual a su vez se hallaba participada por otras dos sociedades familiares administradas, una por su hija Delia , de profesión ingeniera industrial (CEAMER BALEARES SL) y, la otra, ALFACANTO S.L, por su mujer Martina , inspectora de hacienda, si bien el verdadero administrador de facto de esta compañía era el Sr. Jesús Luis . En cuanto se jubila en mayo de 2007 es nombrado administrador único de Señorío del Val Azul en sustitución de su hija, hasta ese momento administradora única y, por su parte, Clemente conviene en que su participación en el negocio de la construcción, al 50% con el Sr. Jesús Luis , se materialice a través de la sociedad Travel CWT, de la que era administrador el acusado Hipolito . A partir de ahí convienen en la utilización de una sociedad interpuesta de carácter patrimonial Lisa 99 S.L., en la que tanto Señorío como Travel ostentan el 50% del CS. Por tanto, con participación igualitaria.

Con tal motivo y para llevar a cabo esta participación igualitaria en escritura pública notarial fechada el 2 de diciembre de 2002 Lisa 99 S.L. vendió la mitad de sus participaciones sociales a Señorío del Val Azul S.L. y la otra mitad a TRAVEL CWT, S.A. Será a través de LISA 99 como sociedad patrimonial interpuesta mediante la cual con dos filiales - ALFABETA REAL STATE S.L., en la que LISA 99 ostenta el 60% del CS, esto es, la mayoría del capital social, junto con UMBRIA que tiene el 40% - los socios belgas que inicialmente se había asociado con Clemente para la construcción del edificio Géminis antes de que él cediera a Jesús Luis el 30% - la mitad - de sus participaciones en dicha entidad - y URUAGUAS S.L., propiedad al 100% de LISA 99 - de la manera en que deciden acometer dos proyectos constructivos: uno, la construcción de un edificio de viviendas en la Playa DÂ? Bossa de Ibiza, a ejecutar por ALFABETA REAL STATE como empresa promotora, denominado Géminis y otro en la localidad Playa Paraíso de Adeje en la Isla de Tenerife, a realizar por URUAGUAS como contratista.

Para llevar a cabo ambos proyectos inmobiliarios se conviene, también, y como condición mutuamente aceptada por ambos socios, que las empresas constructoras serán HRD y CYR HRD, esta administrada por Hipolito , las cuales tienen vinculación con Clemente y con UMBRIA.

Asimismo ambos socios asumen que la administración de las sociedades TRAVEL CWJ y ALFABETA REAL STATE sea llevada a cabo por el acusado Hipolito , siendo éste el asesor fiscal y persona de confianza de Clemente , el cual había sido elegido como administrador de ALFABETA tras el cese en marzo de 2004 de Ismael , abogado, que había sido designado por voluntad de UMBRÍA - los conocidos como los socios belgas de ALFABETA - y por acuerdo de los socios de ambas entidades, así como URUAGUAS por el Letrado Raimundo .

Junto a estas sociedades, a través de las cuales Jesús Luis y Clemente participan en la actividad constructiva, tenían otra sociedad al 50%, participada por Señorío del Val Azul y TRAVEL CWT; TRAVEL ACJ, de la que Clemente es su administrador único. Esta compañía, que inicialmente nace con el objeto de actuar en el mercado como agencia de viajes, era la tenedora de dos embarcaciones de recreo y tenía por objeto y finalidad la utilización de dichas embarcaciones por parte de los socios y sus familiares.

La asociación entre Jesús Luis y Clemente al inicio se desarrolla sin mayores problemas y vicisitudes de interés hasta finales de 2006 pues el Sr. Jesús Luis se halla al corriente de la situación de las compañías, tal que así su hija interviene como ingeniera en el proyecto de servicios y de electricidad del parking del edificio Géminis y trabaja para ALFABETA REAL STATE y el administrador de LISA se reúne con él asiduamente, así como porque él mismo revisa los contratos de opción de compra y los confecciona, participa en algunas de las ventas junto con su hijo y ha tomado conocimiento de la escritura de división horizontal y de sus modificaciones, hasta que en Febrero de 2007, una vez que ha concluido ya la construcción del edificio Géminis y ha de evaluarse el beneficio y el reparto de dividendos y el edificio de Adeje tiene problemas administrativos por la licencia y de liquidez por necesidad de mayores aportaciones a cargo de LISA 9 S.L., el Sr. Jesús Luis contrata los servicios profesionales del despacho de abogados Garrigues, con el propósito de ejercer un mayor control sobre las actividades de las compañías filiales y especialmente sobre URUAGUAS, siendo sobre esta compañía sobre la que principalmente propone que se lleve a cabo una auditoría de cuentas.

Con tal objeto y asesorado por el despacho Garrigues comienza toda una estrategia de comunicaciones y solicitudes dirigidas a obtener una mayor información y control de las compañías, que se desarrolla del modo siguiente:

- El 19 de marzo Señorío del Val Azul remite, con la intervención del despacho de abogados Garrigues, una carta a LISA ( Hipolito ) denunciando desinformación y trato privilegiado a favor de TRAVEL CWT y antes del día 23 de marzo solicita una auditoría y pide que se facilite información societaria, contractual y contable de dicha sociedad y de las filiales ALFABETA REAL STATE y URUAGUAS. Con esta comunicación se acompaña copia de poder otorgada por Delia concediendo facultades especiales a los apoderados para expresamente, entre otros objetos, interponer querella criminal por delitos de falsedad, societario y otros tipos penales contra Hipolito y Clemente . El poder está fechado el día 15 de marzo.

En esa misma fecha el despacho Garrigues con poder otorgado en nombre propio por Jesús Luis , dirige burofax al administrador de URUAGUAS, Raimundo , con idéntico objeto. En esa comunicación se solicita la aportación de numerosa documentación que se relacionada en un escrito.

Ante esta carta y habiendo sido informado por el administrador de URUAGUAS, el administrador de LISA, esto es, el Sr. Hipolito , reacciona doblemente, de un lado, reenviando en fecha 23 marzo una carta al despacho Garrigues negando la situación de desinformación pues ha mantenido de facto varias reuniones y contactos con el socio de Señorío, el Sr. Jesús Luis y con su hijo, manifestando que antes de decidir sobre la auditoría necesita consultar con el otro socio y conocer el alcance de la auditoría. Estimando que dicha auditoría sería difícil respecto de ALFABETA REAL STATE.

La respuesta era comprensible pues naturalmente era necesario conocer los periodos a auditar y si la auditoría tenía un alcance meramente contable o también constructivo y de justificación del coste de las obras, o solo a conocer los ingresos realizados por ventas o los previsibles por ventas proyectadas.

De otra parte, el Sr. Hipolito en fecha 23 de marzo y por iniciativa propia a petición de TRAVEL CWT solicita en el registro mercantil una auditoría de LISA 99 respecto de las cuentas anuales del ejercicio de 2006.

Por su parte y paralelamente, el Sr. Raimundo , tras comentar la situación con el Sr. Hipolito , responde al burofax con otro de fecha 23 de marzo, negando la información solicitada en tanto en cuanto el Sr. Jesús Luis no acredita la legitimación que ostenta, por no ser socio de URUAGUAS, al tener un único socio que es LISA. Es con ocasión de ese requerimiento cuando Raimundo se entera de el Sr. Jesús Luis tiene intereses en LISA a través de Señorío del Val Azul. Tampoco conoce en ese momento su condición de coavalista de la hipoteca concedida por Banca Marc para financiar la construcción de la promoción de Adeje en Tenerife.

Al recibir este burofax Raimundo , el que a él le remite el despacho Garrigues el 19 de marzo, lo pone en conocimiento de Hipolito , toda vez que toda la cuestión contable relativa a esta sociedad y a las filiales de LISA las lleva el Sr. Hipolito , dada su condición de asesor fiscal.

Ambos convienen ser escrupulosos en su proceder, toda vez que consideran que el Sr. Jesús Luis con sus hostilidades está pre-constituyendo prueba con la finalidad de promover un litigo y que les presiona con la interposición de acciones penales por delitos societarios contra el Sr. Hipolito y Clemente .

Con todo, el derecho de información de los socios de las compañías mercantiles solo tiene virtualidad entre la convocatoria de la junta de la sociedad y su celebración.

El Sr. Raimundo en su respuesta al despacho Garrigues le comunica que tiene intención de promover solicitud de auditoría de URUAGUAS ante el RM y así lo hace.

Fruto de la estrategia de ambos administradores en fecha 27 de marzo El Sr. Hipolito , tras recibir fax de URUAGUAS informado de la difícil situación económica que atraviesa por falta de fondos, le solicita que convoque Junta universal de la sociedad con el objeto de que se debata la posible ampliación de capital al encontrarse en situación de disolución, para que dicha ampliación se lleve a cabo o se vendan activos o se proceda a instar el concurso, remite burofax a Señorío del Val Azul solicitando a su administradora Delia las instrucciones oportunas.

En fecha 9 de julio de 2009 por el auditor Antonio Luis Marí Auditores S.L. nombrado por el Registro Mercantil, se emite informe, en el que si bien se hace una serie de matizaciones sobre asientos que han de ser regularizados, pone de manifiesto que la situación contable de la sociedad URUAGUAS refleja la imagen fiel de su patrimonio y de su situación financiera en el ejercicio económico de 2006.

En fecha 29 de marzo el despacho Garrigues (Señorío), promueve solicitud de nombramiento de auditor ante el Registro Mercantil para que emita informe en relación a las cuentas anuales de LISA 99 y, 'señaladamente', se indica, que ha de extenderse a la sociedad URUAGUAS - sobre la cual, como se ha dicho, el Sr. Raimundo interesó ya el nombramiento de auditor, el cual en su informe de auditoría concluyó que, si bien con ciertos matices en cuanto al error en algunos de los apuntes contables a regularizar, la contabilidad de la compañía arrojaba imagen fiel de la situación contable y financiera de la empresa en el ejercicio de 2006.

Ha de precisarse que al margen del posible desconocimiento de aspectos constructivos concretos, el Sr. Jesús Luis tenía que ser conocedor de que la obra de Adeje se estaba ejecutando con contrato de obra y que el desarrollo de la misma contaba con la garantía de que la financiación se estaba llevando a cabo por Banca Marc, siendo avalista él y el Sr. Clemente de una parte del crédito concedido y que la disposición del resto precisaba que las certificaciones de obra fueran aprobadas por la dirección facultativa y la entidad concedente del préstamo.

Era tal el conocimiento que el Sr. Jesús Luis tenía de este proyecto y de sus posibilidades de beneficio que con ocasión del concurso de la entidad URUAGUAS convino en solicitar un crédito con la entidad Banca Marc por importe de 7 millones de euros, de los cuales 4 millones quedaron pignorados, que tenía por mor el préstamo con garantía hipotecaria que se estaba ejecutando separadamente al concurso, que finalmente posibilitó que la entidad bancaria, sin ejecutar el aval y sin percibir intereses por ello, le cediera el remate quedándose el Sr. Jesús Luis , a través de la sociedad NUEVO 2012 S.L., de la que era su único accionista, con el edificio, conducta que fue censurada en su momento por la Sección Quinta de esta Audiencia en sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 , ya que con esta maniobra se impidió que los acreedores de URUAGUAS, entre los que se encontraba HRD, pudieran haber visto realizados sus créditos con el convenio alcanzado al haberse ejecutado el único bien de la compañía y el Sr. Jesús Luis pasó de poder ser considerado un acreedor subordinado, dado que también tenía un crédito a su favor, a tener carácter privilegiado por la cesión del remate, haciendo suyo un inmueble con un valor muy superior al del importe del crédito hipotecario.

nla edificaciia sin ejecutar el aval le cediera el remate, qued

En fecha 16 de abril Hipolito , comunica al registro mercantil la existencia de una duplicidad de solicitudes de nombramiento de auditor de LISA 99, para auditar las cuentas del ejercicio de 2006, a fin de evitar disfunciones.

En fecha 12 de febrero de 2008, el auditor designado para emitir informe respecto de la compañía Lisa concluye que no puede llevar a cabo el trabajo encomendado. Uno de los aspectos que impiden emitir un informe con alcance lo constituye la partida del saldo acreedor por financiación recibida en cantidad de 1.9 millones de euros, referida a las aportaciones que LISA recibe de sus socios, sin que quede concretado a cual de las entidades se refiere, si a Señorío o a TRAVEL CWJ.

En informes de auditoría posteriores referidos a la anualidad del 2007 elaborados por el auditor Sr. Jesús , parece aclararse que esa situación se atribuye a Señorío del Val Azul.

En fecha 2 de abril de 2007 el despacho Garrigues remite burofax a Hipolito en respuesta a las cartas que éste y Raimundo le han remitido previamente. Sigue denunciando la falta de información sobre la marcha de las compañías y pone en su conocimiento que ha solicitado auditoría de Lisa y de sus filiales 'señaladamente de Uruaguas' - respecto a la cual el informe de auditoría resultó positivo -.

Se reitera la petición de información en relación a la que fue solicitada a Raimundo por Uruaguas. Queda patente que el principal interés de Señorío es conocer la marcha de la actividad de Uruaguas.

En dicho burofax se le requiere para que se abstenga de realizar actos de disposición de bienes y derechos de Lisa y de Uruaguas y no disponga de los dividendos a percibir por Alfabeta ni adopten acuerdos relativos a Uruaguas.

Como consecuencia de la recepción de esta comunicación el acusado Hipolito procede a convocar Junta General de Lisa a celebrar en fecha 7 de mayo, con el siguiente orden del día:

.- Informe de la administración sobre la situación financiera y de negocio de las compañías.

.- Cese del administrador.

.- Instrucciones a recibir.

En dicha Junta comparecen TRAVEL CWJ, representada por su administrador y Señorío del Val Azul.

Entre la convocatoria de la Junta y su celebración no consta que Señorío, y en relación al orden del día de la misma, realizase petición de información concreta, de lo que se colige que ya se preparaban hostilidades para la Junta, si bien en minuta preparada al efecto que se incorpora al acta notarial, en prueba de que la relación entre los socios de LISA estaba rota y no existía voluntad real y verdadera de diálogo, hallándose enturbiada las relaciones como consecuencia del anuncio de posible querella criminal contra los administradores de LISA y de Travel ACJ, se aporta por el despacho Garrigues un escrito en el que se dice que no se le ha facilitado la información que solicitó en los burofases que se remitió a LISA en fechas 19 y 30 de marzo - de 2 de abril - éste último con referencia principal a URUAGUAS -, si bien la solicitud de información debería de haberse reiterado entre la convocatoria - 18 de abril - y la celebración de la Junta del día 7 de mayo, lo que no se produjo.

El administrador de LISA al acta de la Junta aporta documentación referida al informe de situación de LISA, de ALFABETA REAL STATE y de URUAGUAS, hallándose presente el administrador de esta última, así como se da información en cuanto a los problemas con las licencias en Adeje y se aporta un ejemplar del contrato entre URUAGUAS y la contratista HRD y del presupuesto incorporado al mismo y Señorío tacha de insuficiente esta información, reiterando la necesidad de la información que se solicitó en los citados burofases que, como se ha comentado, fueron anteriores a la convocatoria de la Junta y solo se reiteraron con ocasión de su celebración en prueba de que no existían por su parte buenas intenciones.

Es importante significar que para entonces LISA y URUAGUAS ya han solicitado auditoría en el registro mercantil siendo éste el motivo principal de los primeros requerimientos de información.

Señorío solicita se debata el ejercicio de la acción social contra el administrador de LISA, el Sr. Hipolito , pero éste como Presidente no deja que se incluya en el orden del día. Tal omisión si bien formalmente incumplía lo dispuesto en el artículo 68 y 69 de la LSRL y 134 de la LSA , resultaba intrascendente pues no se acordó el cese del administrador, ni en la medida en que no existió acuerdo sobre el cambio de administración entre los socios a un sistema de administradores mancomunada, propuesta que fue retirada al no haber acuerdo. El debate sobre esa propuesta carecía de recorrido y estaba abocada al fracaso, sin que la omisión impidiera al socio disidente ejercer la acción de responsabilidad social frente al administrador, tal y como así hizo, acción que fue desestimada en auto de fecha 11 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , recaído en procedimiento ordinario 102/2008, al no haber resultado acreditado el perjuicio causado a la sociedad LISA 99.

El Presidente tampoco estuvo conforme con la exhibición del libro de acta de la sociedad, a lo que el socio requirente tenía perfecto derecho a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del CdC, pero tal solicitud no obedecía en realidad a finalidad alguna, tratándose de una petición meramente instrumental en una estrategia jurídica dirigida a denunciar la falta de información, cuyo alcance en realidad pretendía conocer la situación financiera y económica de las filiales de LISA, ALFABETA y URUAGUAS, y no los acuerdos que la matriz hubiera adoptado en junta, al respecto de lo cual no se hacía referencia o alusión a ninguna de las celebradas y de facto no hay constancia de que se hubiera celebrado alguna de las convocadas por LISA 99 sin la intervención de Señorío del Val Azul.

El representante de Señorío mostró su indisposición a tomar postura sobre las instrucciones que se debían impartir a los administradores de las compañías filiales en relación a la información aportada, remitiéndose al resultado de la auditoría solicitada de LISA, con lo que en cierto modo el interés por obtener información de la situación de la sociedad estaba ya amparado y cubierto en la solicitud de auditoría, ya que en verdad lo que se quería era conseguir una auditoría constructiva.

- En fecha 28 de junio tiene lugar la celebración de Junta General de LISA 99 convocada por su administrador y acusado Hipolito , y a iniciativa propia, con el objeto de aprobar las cuentas anuales del ejercicio, la gestión social, la aplicación de la cuenta de resultados y el otorgamiento de facultades.

El día antes de la celebración de la Junta el despacho Garrigues, actuando en representación de Señorío, dirige un burofax al Sr. Hipolito reclamándole la aportación y exhibición de determinada documentación de cara a las decisiones a adoptar en la Junta. Finalmente esta petición de información, no obstante a ser reiterada en la Junta, después de que el administrador de Lisa adujese que por la premura de tiempo al recibir el burofax el día antes no había podido ser preparada, aunque ya, en esencia, había sido entregada en la junta del día 7 de mayo, resultaba intrascendente, toda vez que se decide y se vota retirar del orden del día los puntos a tratar en relación a la aprobación de cuentas y gestión social, estando al resultado de la auditoría de LISA 99 que ha sido solicitada en el RM, todo ello con el voto a favor de TRAVEL CWT y absteniéndose Señorío del Val Azul.

Nuevamente a iniciativa de Señorío se quiere debatir el cese del administrador y el ejercicio de la acción de responsabilidad, y el administrador de Lisa y Presidente de la Junta no permite discutir la propuesta, aunque previamente ya se sabía que ante la situación de conflicto existente entre los socios la petición que se quería debatir no iba a prosperar en modo alguno, siendo así que al estar bloqueada la situación solo cabía dos opciones o solicitar el nombramiento de un administrador judicial o promover la disolución de LISA.

En fecha 14 de noviembre, siendo ya entonces Jesús Luis administrador único de Señorío y sabedor de que el cargo de administrador de LISA caducaba el día 16 de ese mes, requiere por conducto notarial al administrador de LISA parar que proceda a convocar Junta General de la sociedad con objeto de cambiar el sistema de administración - para entonces el día antes Hipolito había procedido a otorgar poder con amplias facultades de disposición, representación y de contratación, incluso de auto-contratación y no solo para representar en junta a la sociedad Lisa, a favor de Clemente , poder que intencionadamente no se hace público ni accede al registro mercantil, con las consecuencias que luego se expondrán -.

El Sr. Hipolito contesta al requerimiento en fecha 16 de noviembre solicitando a Señorío que proponga al administrador o administradores, y que si no recibe respuesta tendrá que convocar Junta sin poder facilitar esa información y los soportes necesarios.

En fecha 22 de noviembre el despacho Garrigues contesta a Hipolito en relación a su solicitud afirmando que el nombramiento de administrador pasará por un sistema que garantice la imparcialidad y la buena marcha de la sociedad y aprovecha para quejarse nuevamente de la falta de información que padece Señorío.

- En fecha 24 de diciembre de 2007 se celebra Junta General de Lisa con el siguiente objeto:

.- Comunicación del administrador a la Junta en relación a las sociedades filiales

.- Consecuencias negativas del Registro Mercantil al no haber ampliado.

.- Cambio del modelo de administración.

.- Solicitud en su caso de administración al Juez.

La Junta se inicia con la protesta de Señorío por haber caducado ya el cargo del administrador de LISA, de modo que denuncia que el Sr. Hipolito se ha extralimitado en sus funciones.

Por LISA se da cuenta del informe que se aporta por el administrador de URUAGUAS, en punto a la falta de liquidez para atender las obligaciones y facturación con la empresa constructora HRD y las advertencias del administrador de URUAGUAS en relación a que si no se producían aportaciones de los socios se vería obligado a tener que solicitar el concurso de acreedores. Por parte de TRAVEL CWT se solicita se vote ampliar fondos de LISA a URUAGUAS, y Señorío se opone alegando falta de información suficiente para decidir esa propuesta y que no ha recibido previamente proposición al respecto de parte LISA ni de URUAGUAS.

Será finalmente el desacuerdo sobre la inyección de fondos por los socios a URUAGUAS, lo que determine su posterior declaración de concurso necesario promovido a instancias de HRD, concurso que finalmente es declarado no culpable.

Señorío propone que se cambie el sistema de administración con varias opciones: un consejo de administración de tres personas, una designada por cada socio y un administrador independiente, un sistema de administración solidaria y en su defecto mancomunidad. La propuesta es rechazada por LISA y Señorío considera que debería de resultar aprobada por carecer LISA de representación válida al haber caducado el cargo de administrador.

LISA propone que resulte elegido como administrador al Sr. Hipolito y no se aprueba. Por su parte, Señorío propone al Sr. David , quien tampoco resulta elegido. TRAVEL CWT solicita se vote la disolución de la sociedad y Señorío se opone a que se debata la propuesta.

- En fecha 11 de diciembre de 2007 y por la entidad UMBRIA se solicita la convocatoria de Junta de ALFABETA con el objeto de aprobar las cuentas del ejercicio de 2007, la distribución de dividendos, la reducción del Capital social, disolución y liquidación de la sociedad, el nombramiento de liquidador y el traslado del domicilio social.

Precisamente, conscientes y sabedores los acusados Hipolito y Clemente , de que sus socios de UMBRIA tenían intención de promover la liquidación de la sociedad ALFABETA, por haber finalizado la construcción de las viviendas, así como por los problemas personales existentes entre los otros socios de Lisa y de que habían ofrecido la venta de sus participaciones sociales tanto a Jesús Luis como a Clemente y de que el primero estaba interesado en dicha compra, con el objeto de asegurarse el control de las decisiones que se pudieran adoptar con respecto a la suerte de ALFABETA y su eventual liquidación, se concertaron para con el otorgamiento del poder de fecha 13 de noviembre por parte del administrador de Lisa a favor del Sr. Clemente , que concedía a Clemente amplias facultades de administración y de disposición del patrimonio de LISA y le otorgaba el poder de decisión sobre la misma y sus filiales, y todo ello para impedir que Jesús Luis pudiera ejercer cualquier tipo de control y poder de decisión sobe la gestión de LISA y, más en concreto, sobre el destino de ALFABETA, y sobre si era o no procedente acceder a su liquidación y a la determinación de en manos de cual de los socios se dejaba dicho proceso.

Dicha Junta tiene lugar el día 25 de enero y justo el día antes el despacho Garrigues comunica al administrador en funciones de LISA que la documentación que le ha sido remitida resulta insuficiente para poder tomar decisiones sobre las cuestiones a tratar.

Con anterioridad a esta Junta en fecha 21 de enero de 2008, Hipolito solicita al RM en nombre de ALFABETA auditoría del ejercicio de las cuenta del año 2007.

Cuando la Junta de ALFABETA se celebra el día 25 de enero, Jesús Luis ha adquirido ya en fecha 18 de enero y por precio de 1.2 millones de euros el 40% de Alfabeta a través de UMBRIA, ostentaba otro 30% al tener a través de Señorío del Val Azul el 50% de Lisa, y a pesar de ello y de que los representantes de UMBRIA denuncian las dudas que sugiere la validez del poder otorgado a favor de Clemente , por haber sido suscrito dos días antes de que el nombramiento del anterior administrador de LISA hubiera caducado, así como porque dicho poder había estado oculto y se había celebrado una anterior Junta, la de 24 de diciembre, en la que Señorío había exigido el cambio del sistema de administración y el cese del Sr. Hipolito , denunciando con ello la falta de validez de la representación de LISA y de la mesa y de los acuerdos que se pudieran adoptar. Pese a todo lo cual, con el voto contrario de UMBRIA y aún sabiendo los acusados que no contaba con la aprobación del otro socio de LISA, Señorío del Val Azul, que ya había expresado en Juntas anteriores su posición dirigida al cese del administrador único y a la elección de otro sistema que garantizase una mayor imparcialidad y le otorgase más confianza, votó a favor de la liquidación de ALFABETA resultando designado Clemente como liquidador.

- En otro orden de cosas la entidad TRAVEL ACJ, sociedad integrada al 50% por los Sres. Jesús Luis y Clemente , a través de Señorío y de TRAVEL CWJ, convoca Junta General de socios que se celebra en fecha 28 de junio con intervención notarial. La Junta tenía el siguiente objeto: la aprobación de la gestión social, las cuentas anuales, el reparto de dividendos en su caso y la emisión de instrucciones.

El despacho Garrigues dos días antes de la Junta remite al administrador de TRAVEL ACJ y acusado, el Sr. Clemente , en tanto administrador único de la compañía, un escrito por burofax solicitando diversa información (cuentas anuales y avance, informe de gestión, gastos reflejados en la contabilidad, informe técnico del estado de las embarcaciones y gestión de las mismas, así como planes de futuro y su tasación fidedigna). Dicho escrito no consta que fuese recibido previamente por fax. El administrador lo recibe al día siguiente, justo el día antes de que tenga lugar la celebración de la Junta.

En dicha Junta la representación de Jesús Luis se queja de falta de información y se le niega la posibilidad de introducir como punto a debatir el ejercicio de la acción de responsabilidad, lo que por otra parte resultaba de todo punto superfluo e inútil discutir, pues previamente había existido empate entre los socios a la hora de aprobar las cuentas anuales y la gestión social, tal que así la gestión y las cuentas no fueron aprobadas. El administrador, por su parte, afirmaba que el Sr. Jesús Luis había estado al corriente de la situación de la sociedad en todo momento y protocoliza con la escritura una serie de documentación (balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, informe de gestión y memoria abreviada), parte de la cual ya le había sido demandada por el socio Sr. Jesús Luis , y la otra restante, en referencia a los beneficios derivados de la explotación de las embarcaciones, la debía de conocer, habida cuenta de la sociedad era tenedora de sendas embarcaciones que, con fines de ocio y uso personal, utilizaba el Sr. Jesús Luis y su familia y porque estas embarcaciones pertenecían a la lista 7 y en dicha categoría náutica no estaba autorizada la explotación en régimen de arrendamiento.

Previamente a la celebración de esta Junta en fecha 30 de marzo, TRAVEL había comunicado a Señorío del Val Azul y concretamente a la hija del Sr. Jesús Luis , la intención de poner a la venta las dos embarcaciones propiedad de la sociedad: DIRECCION000 y Zanobia, con base al valor establecido pericialmente (480.000 y 100.000 euros, respectivamente), ofreciendo al socio Señorío del Val Azul la posibilidad de adquirirlas previamente a la venta preparada, recordándole al mismo tiempo que desde el 27 de enero de 2007 Señorío no había hecho aportación para asumir los gastos que desde su compra se venían soportando al 50% entre ambos socios.

II./ Sobre el coste de ejecución del edificio Géminis y desviaciones

Como se ha expuesto más arriba, la construcción de las viviendas del complejo Géminis de playa dÂ?en Bossa en Ibiza, se verificó por HRD bajo el sistema de administración, esto es, sin un contrato con precio cierto estimado. Tampoco consta que existiera un presupuesto previo. Todos los socios de ALFABETA REAL STATE, incluido el Sr. Jesús Luis , convinieron que la ejecución se hiciera bajo ese sistema y se acordó expresamente que la empresa contratista fuera HRD vinculada a Clemente , en tanto socio de la misma juntamente con Obdulio y a UMBRÍA, por razones de tipo familiar al ser el Sr. Obdulio cuñado del dueño de UMBRIA, el Sr. Nicolas .

Inicialmente se habían calculado por UMBRIA, en febrero de 2007, unos costes por un total de unos 18 millones de euros, incluyendo en ese precio el valor de los terrenos. Finalmente el coste se ejecución se situó entorno a los 19.5 millones de euros, incluyendo el valor de los terrenos (estos suponían sobre el total un valor de unos 3 millones de euros). Esa estimación era ya conocida cuando el Sr. Jesús Luis , en fecha 18 de enero, procedió a adquirir el 40% de ALFABETA, dado que UMBRIA ya había realizado esos cálculos y llevado a cabo una auditoría de la cual tendría o debería de haber sido conocedor el Sr. Jesús Luis .

A pesar de que por la facturación emitida por la empresa contratista HRD, principal proveedor de ALFABETA junto con las entidades CYR HRD, Microclima y Carpintería Gregori, debido a las dificultades derivadas de la inexistencia de un contrato de obra, y por falta de un presupuesto elaborado y aprobado y porque no hay documentación acreditativa de la realización de los trabajos facturados, ni certificaciones detalladas de las facturas suscritas por los técnicos, existiendo discrepancias a la hora de establecer el valor de las obras según esas mismas facturas, ya que mientras que la acusación ha estimado que con los reparos apuntados el coste facturado ascendió a unos 13.9 millones de euros, mientras que para la defensa ese mismo coste sumó 16.9 millones, puesto que, según su parecer, había que tener en cuenta facturas de los ejercicios 2003 y 2007, y por esa misma falta de conciliación y problemas derivados de la indeterminación de la facturación,a sido necesario contar con la ejecucique para haber podido llegar a una conclusir la disoluci para establecer el coste de las obras ha sido necesario proceder a su valoración por arquitectos, según conclusión del perito judicial Jaime , esto es, por fijación de un precio razonable estimado por unidad de obra, existiendo pareceres contrapuestos en la fijación de ese valor entre los varios peritos (Sres. David , Felipe , Luis , Jose Augusto , Everardo y Marcial ), no ha sido posible determinar con seguridad que hubiera existido una maliciosa y preordenada desviación del coste de las obras producto de un concierto de voluntades entre la entidad contratista HRD, junto con la participación de las subcontratistas y el socio constructor ALFABETA, el Sr. Clemente , con tal de perjudicar a dicha entidad y a su otro socio SEÑORIO, ni de apropiarse a través de esa inconcreción en la facturación de obra de esos sobrecostes, en la medida en que la discrepancia entre las valoraciones existentes ha podido deberse al mayor valor final de las obras propiciado por el elevado coste que supuso la construcción de un parking por debajo del nivel de la capa freática, cuyo coste se situó rondando los 3 millones de euros, la incidencia de la insularidad en el mayor precio del cemento, por la mayor calidad de los materiales empleados en la construcción, principalmente los de carpintería, entre otras cosas colocados con el objeto de favorecer la insonorización de las viviendas al estar ejecutadas en las inmediaciones del aeropuerto de Ibiza, así como porque el perito de la Acusación no ha tomado en consideración esos mayores costes y los de urbanización, junto con el sobrecoste producido en las instalaciones eléctricas en las que intervino la hija del Sr. Jesús Luis , a todo lo cual han de sumarse el beneficio industrial pactado, las ayudas, costes de vigilancia y los gastos generales, siendo así que el coste final de la ejecución por metro cuadrado se situó en los 1050 euros, precio que ha de considerarse ajustado a los valores de mercado y a la construcción llevada a cabo, teniendo en cuenta, entre otros factores, que la elevación al alza del precio inicial tuvo por causa la elaboración de un segundo proyecto para la construcción de un parking, que si bien encarecía el coste de la ejecución final del complejo, desde un punto de vista económico y empresarial se hacía necesario afrontar ese aumento del gasto por la situación del edificio ante la necesidad de dotar a las viviendas de un aparcamiento, de modo que sin él los pisos no tendrían el mismo valor y sus posibilidades de venta se verían reducidas.

Con todo y sin pasar por alto que en el proceso no se ha llevado a cabo ninguna prueba pericial a cargo de arquitecto judicial y por tanto imparcial, dado que el perito oficial Sr. Jaime intervino en calidad de economista, y el que actuó a instancias de la Acusación, el Sr. David , bien pudiera haber realizado una valoración a la baja atendida la vinculación amistad personal que le une al querellante y a su mujer, hasta el punto de que el Sr. Jesús Luis en un momento dado llegó a proponerle como administrador de LISA, las dificultades de valoración expresadas, aumentadas a su vez porque el perito arquitecto de la defensa sí que participó en el proceso constructivo, propiciadas por la elección de un sistema de administración para la ejecución de las obras del edificio Géminis, y por la indeterminación de la facturación emitida, que habrían exigido la realización de una auditoría de tipo constructivo, ajena a la que se lleva a cabo en el ámbito mercantil y contable, siendo aún de reconocer que las dificultades de valoración han sido propiciadas por una deficiente y desordenada administración en la llevanza y control de la facturación, que bien podrían dar lugar al ejercicio de acciones de responsabilidad a ejercitar en sede mercantil, pues el socio constructivo de LISA era Clemente y éste se hallaba vinculado a la contratista HRD por ser socio y administrador de la misma, comportan complejas operaciones de liquidación para determinar el coste real de las obras y posible desviación, que habrían requerido una auditoría por arquitectos a realizar por acuerdo de las partes o en otro caso en procedimiento judicial civil, siendo igualmente de tener en cuenta que para haber podido llegar a una conclusión más certera sobre el coste de la ejecución habría sido necesario contar en el juicio con la presencia de la arquitecta directora de las obras y el aparejador por haber sido ellos los encargados de firmar las facturas de las obras realizadas al haberse ejecutado estas bajo el sistema de administración, siendo por todo ello factible que el coste final de las obras alcanzase algo más de 15 millones de euros, precisamente la cifra estimada en su momento por UMBRIA en noviembre de 2007.

Del mismo modo y aunque se ha detectado una posible desviación en el coste de las obras por aplicación de un beneficio industrial a cargo de la contratista a la promotora tanto por ella misma como en aquellos casos en los que se subcontratasen los trabajos, aparece factible la aplicación de dicho beneficio por haber sido convenido entre las partes y ser práctica habitual en el sector y convenios al uso, como la inclusión en los costes de los gastos de administración y de ayudas a la construcción, tal que así la hija del Sr. Jesús Luis en la ejecución de la central eléctrica incluyó ese mismo beneficio y gastos de administración.

Cierto es que se ha comprobado la existencia en dos facturas, las números 7 y 31/05, giradas por CYR HRD en las que se aplicó una especie de anatocismo, dado que se ha repercutido dos veces el beneficio industrial, el de la contratista y luego el de la subcontratista. Pese a ello, por tratarse de una irregularidad puntual y teniendo en cuenta que no se ha apreciado intencionada desviación en el coste de las obras, sino un irregular control en la facturación de obra imputable a la contratista HRD y al socio constructor de LISA - , esto es al Sr. Clemente -, que si bien la primera mantiene un crédito a su favor con cargo a URUAGUAS por el concurso de esta última y debido a los impagados de la obra de Adeje, no cabe extraer que a través de dicha aplicación existiera una voluntad de indebida apropiación de fondos de ALFABETA por sobrecostes, pudiendo tratarse de un error en la facturación dando lugar a un pago o cobro indebido susceptible de reclamación a CYR HRD, puesto que en otro caso no se hubiera reflejado y se hubiera tratado de ocultar, siendo igualmente revelador que no se hubiera formulado acusación contra la entidad HRD ni su otro administrador también partícipe en las obras el Sr. Obdulio .

III./ Venta a la baja, con un descuento del 46, 76%, por encima del acordado en otras situaciones de hasta el 20%, por parte de ALFABETA a la entidad ESABA ( Victoriano ).

La entidad ALFABETA en fecha 1 de mayo de 2004 procedió a vender en contrato de promesa de venta a la entidad ESABA un total de 14 viviendas y seis locales del edificio Géminis. Dicho contrato se elevó a público en escritura pública en el año 2007. El precio estipulado suponía un descuento significativo, cifrado en el 46,76%, respecto de los precios establecidos en otros casos para la venta de más de cuatro unidades, que había sido cifrado por los socios en un 20%.

Ese descuento que debía de ser conocido ya por el Sr. Jesús Luis , supuso que la entidad ALFABETA dejase de obtener unos ingresos por ventas de 759.154 euros, si bien ello finalmente no supuso un perjuicio real para entidad vendedora ALFABETA, ni para sus socios o en todo caso existen dudas de ello, habida cuenta de que dicho descuento venía motivado porque en el contrato de promesa de venta la entidad compradora se había comprometido a no instar la paralización de las obras durante los meses de temporada alta, en aplicación de la Ordenada Municipal que regulaba la materia, así como porque la compra se verificó sobre plano y sin que la construcción estuviera concluida, y sin, por lo tanto, conocer el alcance de los sobrecostes derivados de la ejecución del aparcamiento, siendo así que si la obra se hubiera paralizado en los meses indicados los gastos que ello hubiera provocado a ALFABETA por costes financieros y ayudas hubieran sido mayores a la rebaja aplicada, importando los primeros la cantidad estimada de 967.525 euros y los segundos la ya referida cifra de 759.154 euros.

Con todo, la entidad de la rebaja aplicada, que era conocida en todo caso por UMBRIA, por su importancia pudo ser una decisión financiera discutible y hasta de difícil justificación económica, susceptible de generar, tal vez, responsabilidad hacia el administrador de ALFABETA, a reclamar en sede civil o mercantil, pero a partir de ahí no cabe extraer que se trata de una decisión abusiva, ni adoptada con extralimitación de facultades para perjudicar conscientemente y deliberadamente a la entidad ALFABETA, ni hay base para deducir que la misma encubra en la realidad el pago de un precio superior al estipulado.

IV. Venta por ALFABETA a HRD de cuatro locales

En fecha 19 de diciembre de 2007, existiendo ya hostilidades entre los socios de LISA, y consciente el administrador de la filial ALFABETA, que el Sr. Jesús Luis en la situación de conflicto existente se hallaba en desacuerdo en la venta de activos de las filiales de LISA y en concreto de ALFABETA, así como que se estaba en trance de decidir la liquidación de ALFABETA, al haberse terminado ya la promoción de viviendas del edificio Géminis, el Sr. Hipolito , actuando como administrador y puesto de común acuerdo con Clemente , vendió cuatro locales a la entidad contratista HRD, vinculada con Clemente , por un precio de 1 millón de euros, sin impuestos, de los cuales 458.042,82 euros se destinaron a la subrogación en la hipoteca, 175.489,29 se abonaron en efectivo y, el resto, 526.468 euros, se aplazaron en 3 pagarés pagaderos en marzo, mayo y julio de 2008, pagarés que fueron renovados por otros con vencimiento en 2009 y 2010, sin que hasta la fecha hayan sido atendidos, siendo conscientes de que ese pago aplazado no iba a ser satisfecho o que existía una probabilidad muy elevada de que así fuera, debido a que URUAGUAS mantenía deudas con HRD por la construcción del complejo de Adeje y que por tal motivo el administrador de URUAGUAS había ya advertido de la necesidad de realizar aportaciones para atender estos pagos y del descubierto existente o en otro caso se vería en la necesidad de disolver la sociedad y de instar la declaración de concurso, declaración que fue promovida por HRD en fecha de 2009.

Sin perjuicio de que la deuda de HRD por la compra de los locales sigue sin haber sido satisfecha, aunque se ha trabado embargo sobre determinados aparcamientos propiedad de HRD en el edificio Géminis, el diferimiento del pago ha ocasionado a ALFABETA unos perjuicios por intereses y gastos que han sido cifrados en 53.435,24 euros.

Apenas un mes y tres días después de esta venta, el 22 de enero de 2008, HRD vende a la entidad IBILER ( Victoriano , vinculado a ESABA) esos mismos cuatro locales por un precio de 750.000 euros, esto es 250.000 euros menos que un mes antes, que se pagan en metálico, con toda probabilidad inferior a la suma verdaderamente recibida, sin que ese dinero o parte de él fuera destinado a hacer frente a la deuda existente con ALFABETA.

V.- Venta de la embarcación DIRECCION000 y destino del precio recibido.

En fecha 17 de julio de 2007 y en escritura notarial el acusado Clemente , actuando como administrador de TRAVEL ACJ, procede a la venta de la embarcación DIRECCION000 a Torcuato por precio de 470.00 euros por medio dos pagarés que son abonados en la cuenta que la sociedad tiene en la entidad SA NOSTRA, en fechas 6 de agosto y 10 de octubre de 2007, respectivamente.

Con el importe de ese dinero se realizan los siguientes pagos:

.- 15.067,58 euros para cubrir el negativo del saldo de la cuenta en el banco.

.- 263.400 euros se destinan a un préstamo a URUAGUAS.

.- 52.000 euros se prestan a LISA 99

.- 102.018,69 euros se aplican a la devolución de un préstamo recibido de FUM BLAVA, S.L.

.- Y 37.513,73 euros en gastos corrientes.

Aunque la existencia de hostilidades entre socios y teniendo en cuenta que con la venta de la embarcación DIRECCION000 prácticamente desaparecía el objeto de la entidad y debería de haberse planteado su disolución y reparto de dividendos entre socios y por eso mismo hubiera sido aconsejable que los préstamos inter- grupos a favor de LISA 99 y de URUAGUAS se hubieran acordado en Junta por el administrador, lo cierto es que dichos préstamos se explican en la dinámica de actuación de las sociedades de los Sres. Jesús Luis y Clemente como un grupo y, especialmente, con respecto a URUAGUAS por sus necesidades de tesorería, debiendo de tener en cuenta que la sociedad TRAVEL recibió también fondos de otras sociedades del grupo e incluso de sociedades vinculadas. Se trata pues de una operativa normal dentro del funcionamiento del grupo y que si bien pudo perjudicar a TRAVEL ha de ser examinada y apreciada en relación al grupo de sociedades y a la trascendencia que pudo tener en ese contexto.

Ambos préstamos, aunque no constan documentados, se hallan registrados en las contabilidades de ALFABETA y de URUAGUAS e incluso TRAVEL figura como acreedor del concurso de esta última con un crédito reconocido por importe de 263.400 euros, aunque llama la atención que dicho crédito, precisamente por pertenencia a un grupo, se reconociera como ordinario y no subordinado.

Por otra parte y aunque no aparece explicada la razón del préstamo realizado por FUM BLAVA a TRAVEL ACJ, en tanto en cuanto no forma parte del grupo de sociedades constituido por los acusados, aunque era una sociedad vinculada a Clemente , en la medida en que efectivamente consta la aportación de fondos por FUM BLAVA a por dicha suma, la devolución de ese dinero no supuso un perjuicio para la sociedad TRAVEL ACJ.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato del histórico que se contiene en el apartado reservado al factual lo obtiene esta Sala, a partir de la prueba contradictoriamente practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación y, por tanto, con las debidas garantías procesales y de fiabilidad probatoria.

Pese a que ha sido abundante la prueba documental utilizada, y buen reflejo de ello ha sido la incorporada a lo largo de los interrogatorios a que han sido sometidos acusados, testigos y peritos durante el plenario, y la propiamente introducida al efecto en el trámite de prueba documental - las partes a instancias del tribunal presentaron por escrito una relación de toda la documentación que la Sala debería de valorar -, la mayor parte de ella ha sido incorporada por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones, existiendo coincidencia en cuanto a, sino toda, sí a gran parte de ella, aunque su valoración ha sido bien distinta y contrapuesta. En definitiva, la labor realizada a la hora de tomar en consideración esta documentación ha sido de apreciación y no de eficacia probatoria o de virtualidad en sí.

Ello nos permite remitirnos en algunos de los pasajes de la sentencia y, en especial en el factual, a toda esta documentación, sin necesidad de nombrar su localización y el pasaje concreto en el que se halla asentada y ubicada, por ser conocida, admitida y manejada por cada una de las partes litigantes, aunque como hemos dicho el valor que cada una le concede ha sido bien distinto en función del planteamiento que cada parte ha mantenido a lo largo del debate del plenario.

En verdad la mayor complejidad que ha revestido la elaboración de la sentencia ha consistido en la descripción episódica del factual por la precisión que ha requerido la referencia a los distintos hitos episódicos, y no tanto en la valoración probatoria pues las distintas posiciones mantenidas por las partes fluyen sin dificultad del contenido de sus respectivos escritos. Distinto es las conclusiones que de este posicionamiento cabe extraer y de su apreciación en orden a la enervación de la presunción constitucional de inocencia.

La Acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, finalmente ha contemplado seis conductas diferenciadas. Dos de ellas referidas a la conculcación de los derechos de información y a la participación en la gestión social que corresponde al perjudicado Jesús Luis , a través de la entidad Señorío del Val Azul y con respecto a las sociedades participadas por dicha compañía LISA 99, como matriz y sociedad patrimonial interpuesta, así como las filiales ALFABETA y URUAGUAS, que son las entidades que disponían de los elementos patrimoniales y se encargaban de la promoción de los dos proyectos inmobiliarios: uno en playa dÂ? en Bossa de Ibiza y, el otro, en Playa de paraíso en Adeje, Tenerife. Una tercera que guarda relación con la desviación en el coste de ejecución de las obras realizadas con ocasión de la construcción en la Playa dÂ?en Bossa de Ibiza del edificio Géminis y que cifra en una cantidad que ronda los 6 millones de euros. La cuarta conducta que se atribuye a los acusados es la venta de 14 viviendas y seis locales a la entidad ESABA con un descuento del 46,76 por ciento, superior al 26,76 por ciento aplicado en otras situaciones similares y que a juicio de la acusación encubriría un sobrecoste con parte del precio recibido en negro con perjuicio para la entidad ALFABETA que valora en la cantidad de 759.154 euros. El quinto comportamiento penalmente relevante que se atribuye a los acusados sería la venta de cuatro locales a la entidad HRD en escritura de fecha 19 de diciembre de 2007 y en el que se habría aplazado una parte del precio (526.468 euros) y que no se habría satisfecho en perjuicio de ALFABETA y en beneficio de la entidad HRD, para que acto seguido HRD vendiera esos mismos locales a la entidad IBILER - vinculada a ESABA - por precio en metálico de 750.000 euros, sin que dicho precio se destinase al pago de la deuda que HRD mantenía con ALFABETA. Y finalmente el apoderamiento por parte del Sr. Clemente , como administrador de TRAVEL ACJ del precio obtenido por la venta de una embarcación DIRECCION000 vendida en escritura notarial de fecha 17 de julio de 2007 por importe de 470.000 euros, suma ésta que debería de haber permanecido en el patrimonio de la compañía.

Vaya por delante que la defensa reconoce y admite las operaciones realizadas si bien concede a cada una valoración bien diferente negando cualquier comportamiento delictivo.

De las conductas examinadas esta Sala únicamente ha considerado penalmente trascedentes y constitutivas de delito las referidas, por un lado, al otorgamiento que hizo el acusado Hipolito como administrador de LISA, dos días antes de caducar su condición de administrador, de un poder con amplias facultades a favor de Clemente , con el objeto de mantener el control de la sociedad frente a su otro socio Jesús Luis y prolongar de facto la administración y mantener de este modo el control sobre la sociedad y sobre la suerte de la misma impidiendo que el otro socio pudiera ejercer el control sobre ella sobre todo teniendo en cuenta que cuando tuvo lugar la Junta General de la sociedad ALFABETA, filial de la anterior, de fecha 25 de enero de 2008, el Sr. Jesús Luis a través de su participación en UMBRIA y por ostentar el 30% del CS de Lisa a través de Señorío del Val Azul, estaban en posesión de la mayor parte del capital social de ALFABETA, pese a lo cual su otro socio haciendo uso del citado poder, otorgado en las condiciones expuestas impuso que la sociedad ALFABETA y contando con la oposición de UMBRIA y de su socio en LISA, se disolviera nombrándose él mismo liquidador de dicha entidad.

No ha existido en el acto del juicio oral controversia ninguna sobre el otorgamiento del citado poder. Ni, tampoco, que a través del mismo el Sr. Hipolito consiguió que pese a que su condición de administrador caducaba y la situación de paridad y de controversia existente entre los socios de LISA 99 abocaba la compañía a la necesidad de instar el nombramiento de un administrador judicial, habida cuenta de la situación de descabezamiento, se prolongaba de facto la situación de administración.

La defensa de los acusados quiso hacer ver a la Sala que la concesión de este tipo de apoderamientos es una práctica habitual en el ámbito de las compañías mercantiles para evitar la situación de descabezamiento y paralización que se puede producir en el órgano de administración (sobre este particular depuso el testigo Florencio , abogado de ALFABETA y de HRD y de LISA). No negamos que ello pueda ser verdad, pero en el caso sometido a examen es palmario y no cabe duda de que en el contexto en que se produjo el otorgamiento de este poder, dadas las reiteradas solicitudes de Señorío del Val para que el administrador de LISA fuera cesado o que se modificase el sistema de administración por otro más objetivo e imparcial - nos remitimos al contenido de las Juntas que se refleja en el relato de hechos probados -, habida cuenta de que el Sr. Hipolito aunque fue nombrado administrador de ALFABETA por imposición de UMBRIA, una vez cesado el anterior administrador de ALFABETA, era la persona de confianza del Sr. Clemente al ser su asesor fiscal y ser administrador de otras sociedades a él vinculadas (TRAVEL CWJ, LISA 99 y CYR HRD), así como el requerimiento de Señorío para que hasta que no se resolviera el resultado de la auditoría de LISA y de sus filiales por parte del administrador de estas entidades no se dispusiera de sus activos y, sobre todo, que dicho apoderamiento se ocultase al otro socio e incluso que se omitiera con ocasión de la Junta de LISA de 24 de diciembre, que el administrador de LISA hubo convocado una vez su condición de administrador había caducado; además de que el otorgamiento de dicho poder se produce en un periodo en el que UMBRIA, como entidad propietaria del 40% de ALFABETA, junto con LISA, que ostentaba el 60% restante, se halla en tratos con los socios de LISA para vender sus participaciones y abandonar ALFABETA (declaración de Ismael ), en tales circunstancias pronto se comprende que el otorgamiento de dicho poder tenía por objeto favorecer al Sr. Clemente en su punga por mantener el control sobre la sociedad ALFABETA a través de LISA 99 - no olvidemos que esta era una mera patrimonial y una sociedad interpuesta entre Señorío y TRAVEL CWT y sus filiales -, siendo así que, como hemos dicho y así se desprende de lo acontecido en la Junta General de ALFABETA de 25 de enero de 2008, que haciendo uso del referido poder el acusado votó a favor de que ALFABETA se disolviera, nombrándose el Sr. Clemente liquidador contando con la oposición del Sr. Jesús Luis , que en ese momento, por haber adquirido a través de la entidad NUEVO 2012 las participaciones de UMBRIA y ostentar a través de Señorío del Val Azul el 30% de LISA, estaba en posesión de la mayor parte del capital social y, por tanto, debería de haber podido ostentar el control de la sociedad y no su socio el Sr. Clemente , que para hacer valer su decisión hizo uso del citado poder, el cual posteriormente fue dejado sin efecto por el juzgado instructor en el auto de fecha 22 de febrero de 2008 (folio 835).

La criminalización de la conducta societaria se produce en este caso porque, de modo abusivo, los acusados si bien no negaron a UMBRÍA la posibilidad de oponerse a la disolución de ALFABETA, sí que obstaculizaron su derecho a participar en la gestión social ya que atendiendo a que el Sr. Jesús Luis ostentaba la mayoría del capital social de la entidad ALFABETA, a través de UMBRÍA, porque tenía la mitad del CS de LISA y porque el citado poder se había otorgado, no en beneficio de la entidad administrada por el administrador poderdante, sino para beneficiar a un socio frente a otro cuando ambos ostentaban en la entidad LISA idéntica participación en el capital social, posibilitó que el acusado Clemente tuviera el control de la sociedad y que impusiera su decisión frente a la de su otro socio de disponer la disolución de la entidad ALFABETA, y se nombrase así mismo liquidador.

Concurre, pues, la situación de abuso que conforme lo interpreta la Jurisprudencia exige el tipo penal del artículo 293.1 del CP , para diferenciar las conducta mercantil que sanciona la negación o limitaciones al derecho de información y al control sobre la gestión de la sociedad, de la que sanciona el legislador penal.

SEGUNDO.-En el escrito de conclusiones definitivos de la Acusación particular a la hora de ofrecer un relato de los hechos que estimaba acreditados en relación al delito societario referido a la negación a los derechos de información y a participar en la gestión social de la entidad LISA y de sus filiales ALFABETA y URUAGUAS, incluyó otra serie de datos que, en esencia, hemos reflejado en el factum de la sentencia y que no consideramos que incorporen una conducta societaria criminalizada.

Para empezar los requerimientos de información previos a la convocatoria de las Junta de las sociedades pueden ser valorados a la hora de apreciar la posible intencionalidad del administrador a posteriori, pero carecen de relevancia en la medida en que el derecho de socio a la información nace únicamente entre la convocatoria de las Juntas de la sociedad y su celebración y en relación a los asuntos a tratar en ellas. ( arts. 51 LSRL y 112 de la LSA .).

Por consiguiente, lo importante es examinar lo sucedido en las distintas Juntas. Así en la primera la de 7 de mayo de 2007, el administrador de LISA aportó diversa documentación e información para contestar a los requerimientos de información previos a la convocatoria, sin que desde la convocatoria Señorío realizase petición alguna de información, si bien sí lo hizo en el mismo acto de la Junta, evidenciando con ello su falta de disposición, como lo demuestra también que trajera ya una minuta preparada, y cuando la Junta se celebró previamente a ello, tal y como se solicitaba por Señorío del Val Azul, ya había instado ante el Registro Mercantil la petición de Auditoría que se le había solicitado desde Señorío - cosa que también hizo el administrador de URUAGUAS -, si bien en verdad su alcance, el que interesaba, no era el económico sino el constructivo, sabedor el Sr. Jesús Luis de que la construcción del edificio Géminis se había verificado bajo el sistema de administración.

Con todo, lo relevante es que si bien pudo ser insuficiente la información facilitada, tal y como así se puso de manifiesto en la propia Junta por el despacho de abogados Garrigues, lo cierto es que existió y se proporcionó y, por tanto, no cabe afirmar que de modo abusivo se hubiera negado absolutamente el derecho de información de Señorío del Val Azul. Y aunque se negó discutir en la Junta el cambio de administrador y el ejercicio de la acción social de responsabilidad, tal solicitud carecía de recorrido y era meramente testimonial, pues al ser dos los socios y mantener cada uno una posición discrepante el cambio de administrador pasaba por instar el nombramiento de un administrador judicial o disolver la sociedad.

La negación del derecho de información, por estar prevista y regulada en normas extrapenales y tratarse el tipo penal de un ilícito de naturaleza mercantil, requiere que sea clara y rotunda. Quedan extramuros del ámbito penal omisiones de información o dificultades. Solo cabe sancionar en sede penal supuestos de abierta conculcación de los derechos políticos y económicos de los socios referidos a las limitaciones del derecho a la información y a participar en la gestión social. Lo relevante es que se produzca una situación de abuso y que sea grave o intensa la afectación al bien jurídico, revelada en muchos casos porque esa situación es persistente ( STS 1351/09 ; 654/02 , 330/13 y 969/10 ).

En la Junta de LISA celebrada en fecha 28 de junio, que tenía por objeto la aprobación de la gestión social y de las cuentas anuales, difícilmente cabe objetar que a Señorío se le hubiera negado el derecho a participar en la gestión social y a la información, desde el momento en que la discusión de los puntos a tratar se retiró y no se discutió a la espera del resultado de la Auditoría de LISA, decisión ante la que Señorío se abstuvo.

Cierto es que la Auditoría no pudo llevarse a cabo, pero entre otros aspectos influyó el no poder concretar el importe real de las aportaciones de los socios, desconociendo hasta que punto si ello se refería a Señorío del Val Azul y sobre este concreto aspecto depuso el acusado Sr. Hipolito y sus manifestaciones resultaron apoyadas por el informe del Sr. Marcial al respecto de la existencia de comunicaciones en auditorías posteriores que apoyaban su versión de que uno de los aspectos problemáticos a la hora de auditar LISA era que no quedaban aclaradas las aportaciones realizadas por Señorío - (Informe de auditoría elaborado por Jesús de fecha 8 de julio de 2008, en relación a las cuentas anuales del ejercicio de 2007 de LISA y por encargo de TRAVEL CWT, obrante en el anexo XIII acompañado con el dictamen del perito Marcial ).

Ni que decir tiene en que en la Junta de 24 de diciembre de 2007, el objeto de la misma era el cambio del sistema de administración y el cese del administrador propuesto por Señorío y aquí la situación de obstrucción deriva de la oposición existente entre los socios y nada tiene que ver con el derecho a la información ni a participar en la gestión, pues ante este estado de cosas la única vía de solución posible era la de instar judicialmente el nombramiento de un administrador, lo que finalmente se produjo.

Por lo que respecta a la Junta de TRAVEL ACJ, en ella el administrador facilitó parte de la información que le había sido previamente solicitada por burofax desde Señorío, recibido el día antes de la Junta y aunque no era toda la información pedida, la que faltaba la tenía que conocer el Sr. Jesús Luis teniendo en cuenta que la sociedad TRAVEL ACJ, era una sociedad patrimonial que tenía por objeto la utilización de dos embarcaciones por parte de su familia, así como porque previamente a la Junta a su hija, en tanto administradora de la entidad Señorío, se le comunicó la intención de vender las citadas embarcaciones, el precio en que las mismas habían sido tasadas y se le concedía la oportunidad de adquirirlas por dicho valor, sin que a dicho requerimiento se hubiera contestado.

Nuevamente en esta Junta se quiso debatir el ejercicio de la acción social de responsabilidad, pero otra vez ello era superfluo y meramente testimonial ya que siendo dos los socios y uno de ellos el administrador y no existiendo acuerdo no añadía nada incluir dicha solicitud dado que iba a ser desestimada.

No podemos pasar por alto circunstancias relevantes a la hora de valorar el conocimiento que el Sr. Jesús Luis tenía o debía de tener al respecto de la marcha de las sociedades que formaban el grupo de LISA y sus filiales, toda vez que, y en relación al complejo de viviendas que formaban el edificio Géminis, se mostró conforme con que el sistema constructivo elegido fuera el de administración, de modo tal que las certificaciones de obra y facturas debían de ser conocidas y supervisadas por los facultativos de las obras, porque su hija trabajaba como ingeniera para ALFABETA, habiendo visado y realizado el proyecto de electricidad y de los servicios del parking y porque intervino en la confección de los contratos de opción de compra y en su registro se inscribió la escritura de obra nueva y su modificación y hubo de liquidarse los impuestos, aunque formalmente estas operaciones hubieran sido realizadas por un sustituto. Además, compareció en el juicio el anterior administrador de ALFABETA ( Ismael ), manifestando que fueron varias - más de diez - las reuniones que mantuvieron los socios y que el Sr. Jesús Luis estaba plenamente informado de todo.

En suma, el único comportamiento que hemos considerado penalmente relevante y constitutivos del delito del artículo 293.1 del CP , es el referido al otorgamiento del poder de fecha 13 de noviembre por parte del Sr. Hipolito a favor de Clemente y lo acontecido en la Junta de ALFABETA de 28 de enero convocada a instancias de UMBRIA, en la que Clemente hizo uso del poder presentándose como administrador de LISA y logrando de este modo hacerse con el control de la sociedad ALFABETA, en contra del Sr. Jesús Luis , entonces ya propietario de UMBRÍA, imponiendo la disolución de ALFABETA y nombrándose él mismo como liquidador, hasta que dicho nombramiento fue dejado sin efecto y se nombró por vía judicial administrador de ALFABETA al Sr. Herminio , el cual actúa también como liquidador de LISA.

TERCERO.-Asimismo formamos convicción de que la venta que en fecha 19 de diciembre de 2007 realiza ALFABETA a través de su administrador, el Sr. Hipolito , de cuatro locales por precio de 1.000.000 de euros, impuestos no incluidos, a favor de la entidad contratista HRD, vinculada a Clemente , socio de ALFABETA por la matriz LISA 99, en la que una parte del precio es aplazada con la entrega de tres pagarés con vencimiento en marzo, mayo y julio de 2008, que se han ido sucesivamente renovando y que a día de hoy siguen todavía sin haberse hecho efectivos, aunque bien es verdad que se ha podido trabar embargo sobre algunas plazas de garaje propiedad de HRD, constituye un comportamiento delictivo a incardinar en el tipo penal de la administración desleal del artículo 295 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Los hechos son objetivos y han sido reconocidos por las defensas de ambos acusados y los peritos que depusieron a su instancia.

El matiz que se aduce es que la venta de estos locales se produce porque se habían reservado a favor de HRD y que HRD no paga el precio aplazado porque tiene problemas de tesorería y porque a HRD tiene un crédito frente a URUAGUAS, que es una empresa del grupo de LISA, tal que así en el concurso de URUAGUAS se reconoce a HRD un crédito por la administración concursal de 2 millones de euros, crédito cuya virtualidad no fue impugnada.

Este argumento tendría fundamento si HRD fuera una sociedad perteneciente al grupo de empresas que forman Señorío y TRAVEL CWJ, así como a la entidad interpuesta LISA y a las matrices de esta, pero HRD la relación que tiene es que era la contratista de ALFABETA y se halla vinculada a Clemente . La deuda la tenía URUAGUAS con HRD pero no ALFABETA y aunque las dos son empresas del mismo grupo son entidades distintas. Precisamente por este motivo y dado que eran conocidos los problemas de liquidez que tenía HRD - prueba de ello es el contenido de las Juntas que LISA celebra durante el 2007 -, la realización de esta operación de venta a una sociedad vinculada con Clemente una vez ya iniciadas las hostilidades por parte del Jesús Luis , conociendo como sabía el Sr. Hipolito que como administrador de LISA y de sus filiales había sido requerido por Señorío para no disponer del patrimonio de LISA - que por ser mera sociedad patrimonial lo ostentaba a través de sus filiales -, no solo era arriesgada sino que era esperable, con un alto nivel de probabilidad, que ese precio aplazado no lo iba a asumir HRD, como así ha sido, resultando revelador el que poco después de vendidos estos locales HRD, un mes y tres días más tarde, los volvió a revender por la cantidad de 750.000 euros en metálico a la entidad IBILER, sin que dicho importe, ni parte de él, lo hubiera destinado a abonar el precio aplazado, lo que supuso un beneficio aún mayor para HRD, pues además de no pagar parte del precio por estos locales los vuelve a revender, existiendo razones para pensar, precisamente por lo injustificado de la rebaja y proximidad espacio temporal que medió entre ambas operaciones, que dicha reventa se tuvo que documentar por precio inferior al realmente percibido.

No hay constancia ninguna de que ALFABETA tuviera necesidades de tesorería que hiciera perentorio proceder a la venta de estos locales y, menos aún, que dicha venta se verificase precisamente en un momento en que existe discusión entre los socios acerca de la disolución de la sociedad y del reparto de dividendos.

La única explicación económica que tiene esta operación y en el contexto en que se produjo, era beneficiar a HRD y a su socio Clemente en perjuicio de ALFABETA, pues como hemos dicho todo hacía presagiar que ese precio aplazado no iba a ser satisfecho, de facto no se suscribió ni estableció garantía ninguna para asegurar el cobro de la parte aplazada del precio.

La operación ni tan siquiera beneficio al grupo de empresas, ya que no se contempló como compensación respecto a la deuda de URUAGUAS - precisamente porque HRD no forma parte del grupo de sociedades - y en el concurso de URUAGUAS ni tan siquiera se tomó en consideración para reducir el importe del crédito, ya que la acreedora era ALFABETA.

Sobre este particular incidió el testigo Herminio , administrador judicial de ALFABETA y liquidador de LISA 99.

CUARTO.-El resto de los hechos que hemos declarado probados no son constitutivos de delito de apropiación indebida, ni de falsedad, ni, tampoco, de administración desleal.

Nuestra convicción absolutoria se ha sustentado sobre el principio in dubio pro reo, sobre las dudas que nos ha generado la prueba de la acusación al ponerla en relación con la versión plausible que ha ofrecido la defensa en justificación del sobrecoste de las obras respecto a los beneficios esperados, así como en lo que se refiere a la venta por parte de ALFABETA a favor de ESABA, con una rebaja sustancial de varios pisos y locales y al destino del precio obtenido por la venta de la embarcación DIRECCION000 propiedad de TRAVEL ACJ.

Cabe precisar que el estándar de motivación que se exige a una sentencia absolutoria no es el mismo que el que se precisa en una sentencia condenatoria, pues no opera la presunción de inocencia como presupuesto y parámetro para dotar a la decisión de un plus de motivación, y basta con que el tribunal expresa la presencia de dudas razonables, siempre que estas se asienten razonablemente sobre algún dato, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación (por todas STS 249/2013 y 719/2012 ).

En el caso presente y si bien es verdad que existe una presunción de indicio que favorece la tesis de la Acusación, en punto a que ha podido existir una desviación intencionada del coste de la ejecución de las obras llevadas a cabo en la ejecución del edificio Géminis, para encubrir una posible apropiación de fondos de ALFABETA a favor de HRD y del socio vinculado a ambas entidades Clemente . Dicha presunción deriva de que la ejecución del complejo de viviendas se verificó bajo el sistema de administración y el perito judicial Sr. Jaime así se ha expresado y en el mismo sentido otros peritos de la Acusación y este extremo no ha sido negado tajante y terminantemente por los de la defensa, ante la imposibilidad de poder establecer el coste de las obras ejecutadas a partir de las facturas emitidas por HRD y por otros proveedores de HRD, habida cuenta de que estamos en presencia de facturas genéricas e inespecíficas y porque no hay certificaciones de los trabajos efectivamente realizados, de tal manera que para valorar el coste de la ejecución y la determinación de si ha habido o no un posible sobrecoste se ha hecho necesario proceder a calcular el coste razonable o estimado de las obras ejecutadas, ello sin embargo, no estamos en condiciones de poder asegurar, con el nivel de certeza que requiere un pronunciamiento de condena, que haya existido ese sobrecoste y que en caso de haberse producido encubra una apropiación de fondos amparada en facturas falsas. Y formamos esta convicción absolutoria, sustentada en una duda razonable, habida cuenta de que si bien la Acusación ha aportado al juicio prueba en justificación de ese sobrecoste, es lo cierto que la única prueba que posibilita esa conclusión sería la realizada por el arquitecto Sr. David - así lo concluyó el perito judicial Sr. Jaime (los otros peritos propuestos han verificado un informe de un informe, bien para apoyar la tesis de David (Sr. Jose Augusto ), bien para combatir ese informe con prueba de descargo (informe de Luis ), o para desvirtuar el cambio de criterio del perito judicial (Sr. Everardo ), pero no referido a los costes razonables de ejecución, sino a otros aspectos relacionados con las ventas a ESABA y a HRD o aspectos atinentes a las ayudas y gastos de vigilancia -, empero concurren razones tanto objetivas como subjetivas que nos hacen dudar de la bondad del informe pericial emitido por el perito arquitecto de parte Sr. David , pues el perito al valorar la obra no tuvo en cuenta la totalidad de la superficie construida, tampoco consideró en su plenitud y valoración el coste que supuso la construcción de un parking edificado por debajo del nivel de la capa freática, valorado en unos tres millones de euros, extremo sobre el que depuso en el juicio el arquitecto proyectista y que participó en la construcción de dicho parking Sr. Felipe , el cual se expresó también a favor del mayor coste de las obras teniendo en cuenta la calidad de los materiales utilizados, incorporando al debate del juicio el informe emitido por el perito Luis - sometido a censura también por la acusación otorgándole de este modo virtualidad a la hora de poder ser apreciado por esta Sala a pesar de que su autor no compareció al acto del plenario -, preferentemente en carpintería para dotar a las viviendas de insonorización, así como la ejecución de una estación eléctrica y de aparatos de aire acondicionado, el aumento del precio del hormigón por razones de insularidad, aportando un estudio comparativo de precios y facturas - nos referimos al anexo X que acompaña el informe del Sr. Marcial -, además de que habría que incluir el coste de la urbanización y el beneficio industrial acordado con la contratista (al respecto nos remitimos a las conclusiones del perito judicial y al anexo XI del informe de Marcial y aplicable también a los subcontratistas, si bien se observó que se produjo en dos facturas - las que se indican en el factum - la imputación indebida de ambos beneficios, sin que de ello se pueda deducir que se tratase de una conducta de apropiación, precisamente por tratarse de un hecho puntual y aislado, dado que pudo deberse a un cobro indebido).

Ocurre, además, que la Acusación particular para su estimación ha atendido a valoraciones como: el certificado de TINSA para la concesión de la hipoteca al promotor y la valoración de la obra en el proyecto a cargo de la arquitecta proyectista Sra. Teresa (4.5 millones de euros), que se rige por criterios colegiales a la hora de abonar las menores tasas municipales posibles y el valor otorgado a la edificación y al parking en la escritura de división horizontal y a su modificación, siendo de todos sabido que estos valores, así como incluso la estimación por valoración de unidad de obra, se suelen realizar a la baja y la segunda valoración es meramente estimativa y por aproximación.

Es de significar que los profesionales que emitieron el certificado TINSA ni la arquitecta proyectistas comparecieron al acto del plenario y al respecto de esta última su declaración, si bien fue renunciada por la defensa, la acusación no la propuso como testigo.

Resulta de significación resaltar la declaración del testigo-perito Sr. Jorge que con cargo a la empresa FATECSA, realizó un presupuesto para la construcción del parking por debajo del nivel de la capa freática, el cual confirmó que un parking como el realizado en el edificio Géminis y que reunía estas características, rondaba los 3 millones de euros, ya que el que su empresa había presupuestado era de 2.400 metros cuadrados y el ejecutado era de 2.800 metros cuadrados. Este testigo fue preguntado por la Presidencia acerca de si el precio de 1.050 euros metro cuadrado de coste construido en un edificio como el realizado en la fecha en que se construyó era desproporcionado y exagerado manifestado que en absoluto y que precios de hasta 1.200 euros, en atención a las calidades de los materiales eran ajustados y normales al mercado. Este testigo confirmó efectivamente que el parking cuyo presupuesto le fue solicitado efectivamente le constaba que se realizó por debajo del nivel de la capa freática, así como también confirmó que los materiales empleados en la edificación y específicamente la carpintería de madera, era de muy buena calidad.

Incluso el propio perito de la defensa, el Sr. Jose Augusto , a pesar de que apoyar la valoración propuesta por el Sr. David - de unos 535 euros el metro cuadrado -, admitió que un precio de hasta 800 euros por metro cuadrado, a pesar de seguir considerándolo excesivo, podía admitirlo. Y esta valoración la realizó a partir de la medición efectuada por el Sr. David , la cual solo tuvo en cuenta 12.900 metros cuadrados (al respecto basta examinar su declaración sumarial obrante a los folios 1990 y siguientes, Tomo VII), cuando los ejecutados llegaron a los 16.900 metros cuadrados, dándose la circunstancia añadida de que el Sr. Jose Augusto no admitió el coste que supuso la construcción del parking ejecutado por debajo del nivel de la capa freática, siendo que dicho parking efectivamente se ejecutó, con lo que si en estas condiciones que hemos apuntado de no haber tenido en cuenta el total de la obra y el coste del parking realizado, el coste del metro cuadrado lo situó entre los 700 y 800 euros el metro cuadrado, resulta perfectamente posible que hubiera podido llegar a los 1050 euros, en coincidencia con lo manifestado por el testigo Sr. Jorge .

Lo que si nos pareció exiguo, por muy bajo y cicatero, fue la valoración que realizó el perito arquitecto de la Acusación, el Sr. David - cifró el coste del metro cuadrado en algo menos de 550 euros -, el cual reconoció abiertamente ser amigo personal del Sr. Jesús Luis y que incluso fue propuesto en su día como administrador de LISA. Admitió también haber navegado con el Registrador en distintas ocasiones y que sus esposas son compañeras de trabajo - las dos son inspectoras de tributos -.

Pero, como hemos dicho, este perito no tuvo en cuenta la totalidad de los metros construidos, por mucho que en el plenario lo negase - en su declaración sumarial habló de 12.900 metros cuadrados - y los construidos llegaron a casi 17.000 metros. Además, negó ante el mismo arquitecto proyectista la evidencia de que se hubiera construido un parking situado por debajo del nivel de la capa freática, lo que por otra parte, teniendo en cuenta que el edificio de viviendas se construyó en las inmediaciones de una playa resulta bastante factible, como también que se hubiera instalado una bomba para achicar el agua porque si no se veía agua en las fotos era precisamente porque estaba instalada.

Comparecieron otros peritos de la acusación para apoyar y reforzar el dictamen del Sr. David , pero no lo hicieron en calidad de arquitectos y solo para cuestionar el nulo interés que podían tener las facturas emitidas por HRD para utilizar estas como elemento de estimación del valor de las obras ( Jose Augusto ), aunque la defensa también aportó otro peritaje en este mismo sentido ( Luis ), explicando la diferencia de la valoración del coste sobre las facturas en que el perito de la acusación no había considerado facturas anteriores al 2004 ni las emitidas en el año 2007.

A las dudas expuestas se suma el que no hubieran comparecido al acto del juicio la arquitecta proyectista y encargada de las obras y el aparejador o aparejadores que intervinieron en ellas, dado que si se realizaron bajo el sistema de administración eran ellos los más indicados para establecer cual era la valoración más razonable que cabía hacer de las obras: si el valor que figura en la contabilidad de ALFABETA (15.042.367 euros), el que recogían las facturas emitidas por HRD y sus proveedores por muy genéricas e imprecisas que fueran (13.9 millones) o la estimación se realizó por la defensa que superaba incluso el coste que contemplaba la contabilidad (16.9 millones) o incluso el que en su momento efectuó UMBRIA en una comunicación que realizó a sus socios en ALFABETA en noviembre de 2007: 11.374.153 (más gastos de vigilancia y administración), coste de urbanización (1.070.798,37 euros) y aparcamiento (2.816.278 euros), ascendiendo el total a 15.261.229,37, valoración esta que no impidió que el Sr. Jesús Luis adquiriera el 40% de UMBRIA y que seguramente se tuvo en cuenta para fijar el precio por la compra de las participaciones.

Con todo, la determinación de la comisión de un delito de apropiación indebida en un caso como el presente y con el margen de seguridad que precisa una condena penal y la enervación del principio de presunción de inocencia, en el que se ha querido establecer el valor de unas obras ejecutado bajo el sistema de administración, requeriría y ha precisado de complejas operaciones liquidatorias - insuficientes como hemos dicho en cuanto a que no hemos dispuesto de una prueba pericial oficial a cargo de un perito arquitecto independiente, atendidas las reservas que hemos comentado en referencia al perito propuesto por la Acusación - que son propias de la jurisdicción mercantil, para poder asegurar si efectivamente el coste es el verdaderamente satisfecho o ha existido un sobrecoste y si éste ha sido fraudulento o debido a una irregular llevanza de la facturación y del control sobre la obra ejecutada que no puede beneficiar a la entidad contratista HRD en perjuicio de la promotora ALFABETA.

Para que la presunción de inocencia resulte enervada aparece necesario que la tesis acusatoria resulte más probable y plausible que la de la defensa. En el caso de que ambas sean igualmente probables o la de la defensa tenga mayor virtualidad la conclusión ha de ser absolutoria.

En el caso presente formamos la íntima convicción, en la que en esencia se basa toda sentencia, a partir de cuanto acabamos de exponer, de que si bien la tesis de la acusación, en referencia a una desviación fraudulenta de los costes de obra aparece sugestiva y probable, también lo es y con semejante o parecida entidad, la de que el coste de las obras se hubiera visto incrementado respecto de la inicialmente prevista a consecuencia de la construcción de un parking situado por debajo del nivel de la capa freática, por la mayor calidad de los materiales empleados, principalmente para dotar de insonorización a las viviendas al estar situadas en las inmediaciones del aeropuerto de Ibiza, por los gastos de urbanización, sobrecoste que representa la insularidad en la fabricación del cemento y aplicación a todo ello del beneficio industrial acordado, tanto respecto de la entidad contratista (15%) como de los subcontratistas (12%) y de las ayudas por aquellos recibidas y que son práctica habitual, tal y como se contempla en los convenios de construcción aplicables, debiendo de insistir en que para que la tesis de la acusación hubiera tenido mayor credibilidad y verosimilitud hubiera sido preciso la realización de una prueba pericial a realizar por un arquitecto judicial, dado que el que realizó la valoración a instancias de la acusación no resultó del todo fiable por las razones que hemos dejado apuntadas más arriba.

Creemos, pues, que a partir de lo razonado más arriba hemos justificado sobradamente, colmando las exigencias de motivación requeridas por el dictado de un pronunciamiento absolutorio, las dudas que albergamos a la hora de estimar enervada la presunción de inocencia que ampara a los acusados respecto de los hechos comentados, y que nos obliga a que la balanza probatoria haya de inclinarse a su favor en aplicación del principio in dubio pro reo.

QUINTO.-Tampoco hemos formado convicción de que la venta de 14 pisos y 6 locales realizada en el año 2007 a favor de la entidad ESABA con un descuento superior al acordado en otras situaciones del 46,76% - frente al 20% que se aplicó en otras situaciones -, encubra una conducta de apropiación indebida o de administración desleal, pues dicha rebaja resulta plausible a la vista de que trae causa en un contrato de promesa de venta suscrito en el año 2004 cuando las viviendas estaban sobre plano y porque en dicho contrato se incluía una cláusula en virtud de la cual la entidad compradora ESABA se comprometía a no instar la suspensión de las obras durante la temporada alta, siendo de significar que dicha venta se produjo con la aquiescencia de UMBRIA - los socios de ALFABETA -, habiendo indicado el perito judicial que atendido a estas circunstancias y calculando los mayores costes financieros que supondría para la entidad ALFABETA que no se hubiera pactado dicha cláusula y otros gastos, estos hubieran sido mayores que la rebaja aplicada - incluso prescindiendo de las ayudas -, de ahí que el perito judicial estimase plausible y justificada dicha venta con esa rebaja significativa, de tal modo que en tales circunstancias hemos convenido que dicha venta pudo ser una decisión discutible y de dudosa racionabilidad económica, pero de la misma no cabe asegurar que surgiera perjuicio para la entidad ALFABETA, ni para sus socios y menos aún cabe colegir que encubre una apropiación de fondos por haber sido el precio recibido mayor que el satisfecho por ESABA.

La Acusación no compartió las conclusiones del perito judicial en punto a estimar plausible esa rebaja habida cuenta de que la entidad ESABA, propietaria del hotel JET, no era colindante ni vecina con el edificio Géminis (informe del Sr. Jose Augusto ). Ciertamente es así que el hotel JET, propiedad de ESABA, no es colindante al edificio Géminis, aunque está próximo, pero sí que el grupo de empresas del Sr. Victoriano tenía otros locales adyacentes a las obras y lo cierto es que no fueron paralizadas en el periodo de temporada alta.

De este acuerdo de venta de parte de ALFABETA a ESABA con un descuento significativo, como evidencia de que era conocido por el Sr. Jesús Luis , hicieron prueba en el plenario las comunicaciones privadas remitidas por el Sr. Ismael - UMBRIA - al querellante, que obran incorporadas junto con el informe del perito Sr. Marcial en su Anexo XIII, y que fueron introducidas en el juicio a la hora de llevar a cabo la declaración del Sr. Jesús Luis y del Sr. Ismael , si bien es verdad que en el mismo no se hace constar el porcentaje de descuento. Ahora bien, si a otros compradores sin otro motivo que la adquisición de más de cuatro unidades se les aplicó un descuento del 20%, por la compra de 14 viviendas y de 6 locales existiendo razones para un descuento mayor como era el compromiso de no instar la paralización de las obras en los meses de mayo a octubre, calificado como significativo por los socios, cabe colegir de ello que ese descuento tendría que ser superior a ese 20% y es por ello por lo que consideramos plausible la tesis de la defensa que vino apoyada en las conclusiones del perito judicial Sr. Jaime .

SEXTO.-Nos queda por examinar finalmente la conducta que la acusación atribuye al administrador de la entidad TRAVEL ACJ y acusado Clemente consistente en el destino dado al precio obtenido por la venta de la embarcación DIRECCION000 de 470.000 euros en escritura de fecha 17 de julio de 2007.

En el factual ya se indica que el precio de la venta se destinó a cubrir el descubierto existente en la cuenta corriente de la entidad en SA NOSTRA, al pago de gastos de mantenimiento de la embarcación y de otra que tenía la compañía, a la concesión de préstamos a empresas del grupo LISA y URUAGUAS y a la devolución de un préstamo recibido de la entidad FUM BLAVA, vinculada a Clemente .

Los únicos aspectos reseñables hacen referencia a los préstamos inter-grupos. Se trata de una operativa común entre empresas. Lo normal es que sean las matrices las que presten a las filiales y no al revés, pero en este caso la entidad ha recibido mayor aporte de fondos por empresas del grupo y provenientes terceros que fondos que ella ha prestado (conclusiones del informe del perito judicial en relación a TRAVEL ACJ, folios 41 y siguientes). Lo relevante es que el perito judicial comprobó la anotación contable de estos trasvases y nada anómalo apreció en ello. En todo caso lo que sería necesario saber es si estos préstamos perjudicaron al grupo de empresas y nada de ello se ha acreditado.

Existiendo pues una justificación en el destino del dinero no cabe apreciar que se hubiera cometido un delito de apropiación indebida ni de administración desleal, pues el administrador estaba facultado para realizar estas disposiciones, aunque es verdad que no están documentadas en un contrato de préstamo, si bien éste se produjo, no constando, como se ha dicho, que tales préstamos hubiera perjudicado al grupo de empresas, y en relación a URUAGUAS consta en su concurso que TRAVEL ACJ era acreedor por un crédito equivalente a la cantidad prestada.

Ciertamente resulta improcedente que TRAVEL preste dinero a una entidad como FUM BLAVA que no forma parte del grupo de empresas y en la que el socio Clemente tiene intereses, pero a tenor de la prueba pericial practicada por el auditor Sr. Jose Ramón , en justificación del destino dado a ese dinero, se ha venido en conocimiento que el trasvase de 102.018,69 euros, tuvo por causa la devolución de un préstamo anterior que FUM BLAVA hizo a TRAVEL por ese mismo importe que también aparece reflejado en el informe del perito judicial. En tales circunstancias y pese a los reparos que plantea esta operativa y que el propio perito judicial censura, lo cierto es que no ha existido perjuicio para TRAVEL dado que la entrega de esa cantidad trae causa en un préstamo anterior que le concedió FUM BLAVA.

SEPTIMO.-Los hechos declarados probados en referencia al poder otorgado por el acusado Hipolito como administrador de LISA a favor de Clemente para con el mismo posibilitar que el socio apoderado pudiera ostentar el control sobre la sociedad ALFABETA frente al otro socio Jesús Luis , cuya participación social era entonces superior al haber adquirido UMBRIA e imponer su voluntad y poder de decisión frente al otro socio cuando ambos tenían una participación paritaria en ALFABETA a través de LISA, posibilitando que resultase elegido como liquidador de la entidad ALFABETA, como ya hemos tenido oportunidad de señalar, son constitutivos de un delito societario del artículo 293 del CP .

Concurre sin mayores esfuerzos argumentales a la luz de lo declarado probado en el factual la situación de abuso propiciada por el administrador de la sociedad LISA para favorecer a un socio en perjuicio de otro con tal de que el apoderado pueda decidir la suerte de la entidad filial ALFABETA, cuando la situación imponía que ante el desacuerdo existente para el nombramiento del órgano de administración la sociedad LISA se proveyera de un administrador judicial, tal y como finalmente así se produjo.

De este delito han de ser considerados responsables en concepto de autores ambos acusados, tanto el Sr. Hipolito , en calidad de poderdante, como el apoderado Sr. Clemente , dada la connivencia y acuerdo de voluntades que presidió su conducta dirigida no a favorecer a la entidad LISA sino a favorecer a un socio frente al otro, cuando éste no solo ostentaba en LISA idéntica participación en el capital social, sino que tenía de facto el control de ALFABETA por haber adquirido el 40% de su capital social a través de UMBRIA, tal que así sumando ambas participaciones poseía el 75% del CS.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la venta de los cuatro locales a HRD, en la medida en que como hemos dicho no se ha podido estimar probado que dicha venta encubra una venta a precio documentado inferior al realmente percibido con apoderamiento de la diferencia por parte del socio Sr. Clemente o de HRD, entidad a él vinculada, pero sí estamos en condiciones de afirmar que se trató de un acto de disposición fraudulento, en tanto abusivo por el administrador de la entidad, realizando en perjuicio de la sociedad ALFABETA y para beneficiar a HRD, a sabiendas de que HRD no iba a pagar la parte del precio aplazado (dolo directo) o que existía una elevada probabilidad de certeza de que dicho pago no se iba a producir (dolo eventual) y por tanto incardinable y sancionable por la vía de la administración desleal del artículo 295 del CP , por tratarse de un acto abusivo realizado en perjuicio de la sociedad, siendo el perjuicio causado el importe del precio aplazado.

De este delito han de responder también ambos acusados en calidad de autores por haberse concertado y puesto de consuno al efecto.

Cabe significar que Clemente era el socio de LISA que se encargaba de controlar y de intervenir en la ejecución de las obras y que tenía intereses en HRD por ser una sociedad de la que era socio. Mientras que el Sr. Hipolito era el administrador de derecho de ALFABETA y fue él quien firmó el contrato de compraventa.

Al actuar el Sr. Hipolito como administrador de la matriz y de las filiales y por su relación con URUAGUAS y su administrador, el cual explicó que era el Sr. Hipolito el que se encargaba de los temas contables del grupo, al tratarse de una empresa del grupo y ser él quien se encargaba de su contabilidad y llevanza de las cuentas y el Sr. Raimundo de las cuestiones legales y de materializar el pago de las facturas, sabía de primera mano que HRD era la empresa contratista que se encargaba de la realización de las obras de Ibiza y de Tenerife y que HRD estaba atravesando problemas en el cobro de las facturas por falta de liquidez de URUAGUAS, hasta el punto de que su administrador expresó en distintas ocasiones en las Juntas celebradas tanto de LISA como de sus filiales la necesidad de que los socios hicieran aportaciones o que se vendiese una propiedad o en caso contrario se vería obligado a instar el concurso de URAGUAS, tal y como finalmente así ocurrió.

En esta situación y en el periodo de hostilidades entre socios en que se produjo la venta de estos locales, teniendo en cuenta además que había caducado ya su poder como administrador de LISA y que había sido requerido por Señorío para no deshacerse del activo de sus filiales mientras las compañías no fueran auditadas convenientemente, esta operación no solo era arriesgada, sino que claramente era perjudicial para los intereses de ALFABETA, tal que así y como era de esperar todavía a día de hoy no ha recibido el cobro del precio aplazado.

NOVENO.-En cuanto a la pena a imponer a ambos acusados por el delito del artículo 293 del CP , en razón al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, la fijamos en 6 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 20 euros para el Sr. Hipolito y de 100 euros para Clemente , tomando en consideración para establecer este importe y la diferencia de trato la condición de asesor fiscal el primero de un grupo de empresas que facturaba importantes cantidades de dinero y, del segundo, el Sr. Clemente , por su condición de socio y constructor y propietario de una vivienda en URBANIZACIÓN000 en Ibiza.

Y para el delito del artículo 295 les imponemos una pena de 6 meses de prisión.

DÉCIMO.-Por vía de responsabilidad civil ambos acusados deberán de indemnizar a la entidad ALFABETA, de modo conjunto y solidario, en el importe del precio aplazado por la venta de los cuatro locales a HRD, esto es, de la cantidad de 526.467,60 euros, sin perjuicio de que si con ocasión del procedimiento de ejecución seguido por ALFABETA contra HRD se obtiene el cobro de alguna cantidad por la realización de los bienes de HRD que hayan sido embargados, dicha suma, al tratarse de una deuda solidaria, pueda ver finalmente reducida. Dicha cantidad devengará los correspondientes intereses legales.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de HRD al no constar que en virtud del auto de apertura de juicio oral el procedimiento se hubiera seguido contra dicha entidad en calidad de demandada, siendo además que dicha entidad ya adeuda la suma declarada.

UNDÉCIMO.-Condenados dos de los acusados por dos delitos y absueltos por otros dos: uno de falsedad documental y otro del artículo 293 en relación a la entidad TRAVEL ACJ y por hechos que fueron también objeto de calificación por delitos de apropiación indebida o de administración desleal (sobrecoste en la construcción de viviendas del edificio Géminis y venta con descuento significativo a ESABA de 14 viviendas y 6 locales), pero a penar en grado de continuidad delictiva, se imponen a los acusados 1/6 partes de las costas, declarando de oficio las 5/6 partes restantes, incluyendo las devengas a favor de la Acusación particular.

No apreciamos que la querella careciese de base ni de fundamento y la conclusión absolutoria sustentada en el principio in dubio pro reo así lo confirma, y de facto la Juez instructora en el auto transformador realizó un juicio de acusación frente a todos los acusados y por todos los hechos que se incorporaron a la calificación provisional, incluso respecto absuelto Raimundo , cuya acusación también fue compartida por el Ministerio Fiscal respecto al delito societario del artículo 293, si bien en el juicio se retiró la acusación, como también lo hizo la acusación particular a la luz de la prueba practicada, debiendo de hacer especial énfasis en que la tesis acusatoria exigió periciales de contraste con el objeto de ofrecer una tesis plausible a la existencia de indicios de sobrecostes en ambos proyectos edificatorios. Por tales razones las costas del acusado absuelto se declaran de oficio, sin que apreciemos motivos para su imposición a la acusación particular, al no concurrir temeridad ni mala fe.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente y Hipolito , como autores responsables de un delito societario y otro de administración desleal, referido, el primero, al otorgamiento del poder de fecha 13 de noviembre de 2007 y a la Junta de ALFABETA de 25 de enero de 2008, por infracción del derecho a participar en la gestión social y, el segundo, a la venta de 4 locales por parte de ALFABETA a HRD en fecha 19 de diciembre de 2007, respectivamente, a las penas de multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 20 euros/día, para el Sr. Hipolito y de 100 euros/día para Clemente , por el primero de los delitos, con responsabilidad personal de 90 días privación de libertad en caso de impago de la multa resultante, y de 6 meses de prisión por el segundo de los delitos, con las accesorias legales, así como a que por vía de responsabilidad civil ambos acusados, junta y solidariamente, indemnicen a la entidad ALFABETA en la cantidad 526.467,60 euros por el precio no satisfecho por la venta de los locales del edificio Géminis a HRD, todo ello sin perjuicio de que dicha suma pueda verse reducida a raíz del resultado de la ejecución que ALFABETA efectúe contra los bienes que tiene embargados de HRD, con más los intereses legales.

Absolvemos a los acusados de los delitos de apropiación indebida o de administración desleal y de falsedad documental por presunto apoderamiento en los sobrecostes en la construcción del edificio Géminis y venta a ESABA de 14 pisos y 6 locales con un descuento del 46,76% y a Clemente por la apropiación del precio obtenido por la venta de la embarcación DIRECCION000 .

Absolvemos al acusado Raimundo , contra el que se retiró la acusación, de los delitos de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Se imponen a los acusados las 1/6 partes de las costas, incluyendo las devengadas a la acusación particular y el resto (5/6 partes) se declaran de oficio.

Quedan a salvo las acciones civiles que pueda ejercitar ALFABETA y a LISA en cuanto matriz de la anterior para reclamar frente a HRD los perjuicios que le hubiera ocasionado la deficiente llevanza de la facturación de obra y posible sobrecoste facturado en la construcción del edificio Géminis y al administrador de ALFABETA por el perjuicio que hubiera ocasionado la aplicación en la venta a ESABA de un descuento del 46,76%.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. -La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída en Audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.