Sentencia Penal Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1824/2015 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0040295
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1824/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 62/2012
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdes
Don Juan José Toscano Tinoco
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 172/17
En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2017
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdes y don Juan
José Toscano Tinoco ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso
contra la sentencia dictada con fecha 29/09/2015 en Procedimiento Abreviado 62/2012 por el Juzgado de lo
Penal nº 1 de DIRECCION000 ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 16 de diciembre de 2015 para deliberación,
votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29/09/2015, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 62/2012, del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '...Se declara probado que Narciso , nacido en Trípoli (Líbano), pero de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, obligado en virtud del convenio regulador de fecha 3 de diciembre de 1987 a ingresar 30€ en una cuenta corriente abierta a favor de su hijo menor de edad, con firmas mancomunadas del Sr. Narciso así como de la madre del menor Dña. Susana , el día 3 de enero de 2006, a través del Servicio de Oficina de Internet y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, haciendo uso de su DNI, clave de acceso y las firmas electrónicas suya y de Susana , sin que ésta conociera ni consintiera el uso de su firma, transfirió la cantidad de 1280,71 € de la citada cuenta, dejándola sin ningún euro, a una cuenta de su propiedad y de titularidad exclusiva.

El procedimiento ha permanecido paralizado por causas no imputables al acusado desde la diligencia de ordenación de fecha 02/03/2012 por la que se acordaba la remisión de las actuaciones a este órgano para enjuiciamiento hasta el auto de admisión de prueba de fecha 27/10/2014...' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...Que debe condenar y condeno a Narciso como autor de un delito de estafa informática del art. 248.2 y 249 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, debo condenar y condeno a Narciso a que indemnice a la Sra. Susana con la cantidad de 1280,77€ más los intereses a que alude el fundamento jurídico sexto de esta resolución y que se determinarán en ejecución de sentencia.

Corresponde a Narciso abonar las costas del procedimiento...'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Narciso .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente Por el hecho de mantener determinadas diferencias, al hilo de la gestión de determinada cuenta conjunta que habría de haberse abierto para ingresar determinadas cantidades en favor de Pedro Francisco - hijo común de Susana y Narciso , mayor de edad desde el 24 de marzo de 2002- el día 22 de junio de 2007 compareció Susana en las dependencias de la Guardia Civil de Rivas Vaciamadrid e interpuso denuncia contra su ex esposo, Narciso , por haber llevado a cabo el día 3 de enero de 2006, y a través de internet, determinada transferencia dicha cuenta-que tenía, en ese momento, un saldo de 1280, 71 €-a su propio favor- del propio Narciso -.

La denuncia mencionada se instruyó en el atestado NUM001 del mencionado puesto principal de Rivas Vaciamadrid y dio lugar a la causa registrada en el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Arganda del Rey como Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1576/2007 y, con posterioridad, al Procedimiento Abreviado 62/2012 el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Procuradora Sra. Morena Morena, en la representación procesal que ostenta de Narciso , contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 62/2012, que condenó al antes mencionado Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Susana en 1280,77 € más los intereses así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal n un. 1 de DIRECCION000 y previo los trámites legalmente establecidos, dicte otra absolviendo a Don Narciso del delito de estafa informática por el que ha sido condenado...'

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Abstracción del hecho de que el perjudicado por consecuencia de la acción habría de ser el hijo- Pedro Francisco que, por razón de parentesco con el autor, habría de dar lugar a la aplicación de la excusa absolutoria prevenida en el art. 268 del Código Penal y que, por consecuencia de la acción no se habría de haber generado un perjuicio patrimonial evaluable de forma tangible en la denunciante, elemento del tipo- este Tribunal tiene la duda razonable acerca de que el hecho justiciable sea constitutivo del delito acogido.

En efecto, sostenida acusación por el tipo prevenido en el art. 248 2º del Código Penal - que en su redacción derivada de la Ley Orgánica 15/2003, que decía '...También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero...'- este Tribunal tiene la duda de que, en el presente supuesto, la transferencia a la postre efectuada por el recurrente se hubiera venido a realizar habiéndose realizado a través de alguna manipulación informática o artificio semejante.

Y ello por la razón siguiente.

Supuesto que para realizar la operación llevar a cabo el 3 de enero de 2006 fuera necesario cumplir con todas las previsiones a que se refiere la entidad Caja Madrid-y que vienen reflejadas en el f. 140 de la causa-se habría de haber contado con la firma electrónica de Susana y con su DNI.

En relación con dichos extremos, la denunciante, primer testigo, manifestó que '...no tenía firma electrónica y sí la tenía no la utilizó y que el acusado conocía sus datos...' Pues bien, o se habría de recelar de la memoria de la testigo- parece que para la realización de la transferencia habría de contar el recurrente con determinada información que sólo podía tener la denunciante, cuando la denunciante afirmó que carecía de ella- o se habría de recelar del modo a través del cual se llevó a cabo la transferencia-porque se llevó a cabo a través de otro modo diferente del expresado por la acusación, a la postre acogido por la sentencia- o se habría de recelar del propio mecanismo a través del cual se llevó a cabo la disposición-y que no era un supuesto tan sencillo, porque el recurrente lo explicó, en su interrogatorio, a partir del minuto 9.25 de su declaración y ello a preguntas de Su Señoría-.

Expuestas las cosas en el sentido indicado, supuesto que el modo de haberse llevado a cabo la transferencia fuera a través del empleo del DNI, de la clave de acceso y la firma electrónica de la denunciante-aparte de la del propio recurrente; cfr. relación de hechos probados y, con carácter previo, de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal-no podría existir otra interpretación razonable para explicar el hecho que el haberse realizado dicha transferencia porque la propia denunciante hubiera proporcionado al recurrente determinados datos que sólo ella le correspondía conocer-la firma electrónica y la clave-.

En cualquier caso, supuesto que la cuenta se hubiera abierto una vez que se firmó el convenio regulador de disolución del matrimonio, hubiera entrado dentro de lo razonable el hecho de que la clave y la firma electrónica de la denunciante las hubiera recibido ella misma.

Sólo porque se las hubiera podido proporcionar al recurrente se podría haber realizado la transferencia que se considera constitutiva de delito.

De todos modos, la forma descrita del modo a través del cual se llevó a cabo la acción en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en la relación de hechos probados no se habría de corresponder con los conceptos de manipulación informática o artificio semejante a que se refiere el precepto- que se transcribió con anterioridad-.

Así las cosas, este Tribunal tiene la duda razonable acerca del modo a través del cual se llevó a cabo la transferencia, extremo que se denuncia en el recurso a través del tercer motivo, relativo al error en la valoración de la prueba.

Existe, por tanto, la mencionada duda de la forma a través de la cual hubo de haberse llevado a cabo por el recurrente la acción que se le imputa, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser sino resuelta en beneficio de reo.

Procede, por lo que se acaba de exponer, la estimación del recurso de apelación interpuesto-y, con él, la absolución de Narciso .



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Morena Morena, en la representación procesal que ostenta de Narciso , contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 62/2012, que condenó al antes mencionado Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Susana en 1280,77 € más los intereses así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y, por consecuencia, debemos absolver y absolvemos a Narciso del delito de estafa por el que se declaró su responsabilidad criminal así como del resto de pretensiones deducidas en su contra; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.