Sentencia Penal Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 15/2018 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM. 15/2018-R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 491/2017
JUZGADO PENAL NÚM. 27 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSE MARÍA ASSALIT VIVES
Dª MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS
En la Ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2018.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo
de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con violencia en las personas ,
contra los acusados DON Agapito Y Alexis que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación
interpuestos: por la Procuradora DOÑA CARLA SUAREZ NART en nombre y representación del acusado
DON Agapito por la Procuradora DOÑA MONICA LOPEZ MANSOen nombre y representación del
acusado DON Alexis contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 22 de noviembre de 2017.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal que interesa en su escrito de 20 de diciembre de 2017 la
desestimación de los recursos de apelación formulados por los condenados.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado don Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , A LA PENA DE CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado don Alexis como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia d circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno asimismo a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por sendas mitades........'

SEGUNDO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO .- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 22 de enero de 2018 y en fecha 29 de enero de 2018 se dicto providencia acordando la resolución del recurso para el 27 de febrero de 2018 de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice: Ha resultado probado, que entre las 12:30 horas y las 13:00 horas del día 20 de junio de 2017 los acusados don Agapito , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1995, en Tánger (Marruecos), de nacionalidad marroquí, con NIE. Núm. NUM001 , y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 5 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.19 de Barcelona , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año y un día de prisión, suspendida por tiempo de dos años, siéndole notificada dicha suspensión el día 5 de julio de 2016, y don Alexis , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1998 en Alhucemas (Marruecos), con DNI nº NUM003 y carente de antecedentes penales, se dirigieron al establecimiento comercial NIKE en la avenida Comunidad Europea, sin número, de la localidad de Badalona en compañía d e un tercer joven que no ha podido ser identificado, y una vez allí, con ánimo de ilícito enriquecimiento y en ejecución de un plan conjunto, el acusado don Agapito se introdujo en el establecimiento esgrimiendo en su mano derecha un objeto -que sobresalía del hueco formado por la mano cerrada en pinza y que aparentaba ser una piedra u otro objeto contundente- pero cuyas concretas características no constan y haciendo ademán de arrojar dicho objeto a los vigilantes de seguridad del establecimiento, tras de lo cual se apoderó de varias camisetas y un par de zapatillas deportivas de la tienda que fue entregando al acusado don Alexis y al otro joven no identificado, quienes entraron en la tienda inmediatamente después del Sr. Agapito y fueron recibiendo las indicadas prendas mientras realizaban funciones de vigilancia.

El establecimiento NIKE no reclama indemnización alguna por los hechos objeto de este procedimiento.

El acusado don Agapito se halla privado cautelarmente de libertad por los hechos objeto de la presente causa desde el día 11 de julio de 2017, fecha de su detención policial, habiéndose dictado en fecha 13 de julio de 2017 auto por el que se acordó respecto de él la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y no eludible mediante fianza, medida cautelar que permanece en vigor hasta la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado DON Agapito interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que: Absuelva a Agapito del delito de robo con intimidación en las personas, en establecimiento abierto al público en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal . por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

Subsidiariamente, solicita la condena del recurrente Agapito como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 237 , 242.4 en relación al 22.8 del CP a la pena de 1 año de prisión.

Subsidiariamente, solicita la condena del recurrente Agapito como autor de un delito de hurto del artículo 234en relación al 22.8 del CP a la pena de seis meses de prisión.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA INFRACCION DE PRECEPTO LEGAL.

POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 237 , 242.1 Y 2 DEL CP .

Considera que la conducta llevada a cabo por el recurrente no es constitutiva del delito de robo con intimidación al que ha sido condenado por el Juzgador de primera instancia.

Entiende que la conducta del condenado no es constitutiva d delito alguno.

Que del resultado de la prueba documental del video que recoge lo acaecido el día de los hechos, no se puede asegurar con certeza que Agapito fuera alguna de las personas que aparecen en el mismo.

Que, en cuanto a la existencia de la necesaria intimidación afirma que no ha quedado acreditada, tanto del resultado del video como de la prueba practica en el juicio.

Que no se puede apreciar el subtipo agravado del artículo 242.2 del CP , al no haberse producido perturbación del normal funcionamiento de la tienda donde se produjeron los hechos.

SEGUNDA.- INFRACCION DE LEY. POR INDEBIDA NO APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 242.4 DEL CP .

Pues hay que valorar el valor de lo robado que es escaso, varias camisetas y un par de zapatillas deportivas de las que ni siquiera se ha acreditado el valor.

Que lo hechos sucedieron a la entrada del establecimiento de forma rápida.

Y no existe prueba grafica de la supuesta intimidación de la que dicen ser objeto los vigilantes de seguridad del establecimiento donde sucedieron los hechos. Y en ningún momento ha quedado acreditado que los recurrentes se encarasen con los vigilantes de seguridad ni que éstos intentasen detener sus acciones, ni que los supuestos autores reaccionase con intimidación importante.

El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado DON Alexis interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que: Absuelva a este recurrente del robo con intimidación en local abierto al publico por el que ha sido condenado.

Subsidiariamente interesa se aprecie la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP .

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
PRIMERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado recurrente, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Alega que la prueba desarrollada para incriminar a DON Alexis como autor de un delito de robo con violencia e intimidación consistió en el testimonio de los dos vigilantes de seguridad presentes en el establecimiento en el momento de los hechos y la videograbación de los mismos por una cámara situada en la puerta de entrada de la tienda.

Distingue dos momentos diferenciados en los hechos.

En una primera parte de acuerdo con la declaración de los vigilantes, las tres personas implicadas cometieron un hurto que solo llego a consumar uno de ellos, huyendo del establecimiento. A las otros dos personas s eles impidió la salida. Ambos manifestaron su voluntad de pagar los objetos que llevaban.

En el plenario no se aporto prueba alguna que en las tres personas se hubiera concertado un hurto.

La segunda parte se inicia en el minuto 20:30, cuando aparece repentinamente en la tienda la persona que había salido antes corriendo en la primera parte, haciendo el ademán de lanzar un objeto a los vigilantes.

No ha quedado probado que el Sr Alexis tuviera algún dominio del hecho del robo con intimidación.



SEGUNDO.- SUBSIDIARIO, INFRACCION LEGAL POR INAPLICACION DEKL SUBTIPO PRIVILEGIADO DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 242.2 4 DEL CP .

Alega que la medida de la intimidación que no permite la aplicación del subtipo atenuado se basa en la sentencia en tres hechos: El objeto esgrimido era sin duda una piedra.

Se simula un lanzamiento al tiempo en que se increpa a los vigilantes.

Refuerza la anterior intimidación la presencia de los otros dos coautores.

Considera que no se puede descartar la aplicación de la agravante del artículo 242.3 del CP y elevar el nivel de la intimidación para decir que se trataba de una piedra. Pues si no se hubiera simulado el lanzamiento de una piedra no habría existido intimidación.

Afirma el recurso que la explicación de que la entidad de la violencia es mayor no puede ser simplemente afirmar que se trataba de una piedra cuando al mismo tiempo no se conocen las características de la misma.

la sentencia no hace una valoración del gesto ni del efecto que pudo tener en los vigilantes de acuerdo con sus declaraciones y la grabación de los hechos.

Que la presencia de otros dos coautores elevó el nivel de la intimidación no se puede afirmar sin referirse a los hechos explicando mínimamente en donde de aprecia este plus intimidatorio.



SEGUNDO.- Los recursos se desestiman.

Se analizan y resuelven de forma conjunta.

Se discute de forma coincidente en ambos recursos la siguiente alegación: Inexistencia de intimidación en los hechos enjuiciados del artículo 242.1 del CP Indebida no aplicación del subtipo atenuado del artículo de 242.4 del CP.

Es jurisprudencia constante y ultima del Tribunal Supremo sobre estos dos temas, la que a continuación se expone A TS. 14.4.2016 Por otra parte la constante Jurisprudencia de esta Sala afirma que la intimidación relacionada con el robo viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la victima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginado. Estas reacciones anímicas deben ser la consecuencia inmediata y directa de aquellas conminaciones o amenazas que efectué el sujeto activo sobre la victima del despojo, y deben quedar nítida y perfectamente descritas en los hechos probados. ( STS de 18 Septiembre de 1998 ). La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, razón por la cual ha de acudirse al supuesto concreto y a las circunstancias fácticas concurrentes de razonable valoración. ......

Ha declarado que el párrafo tercero del art. 242 del Código penal (tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, párrafo cuarto) contiene una facultad de actuación del arbitrio judicial, para remediar penas desproporcionadas a hechos, en si# mismos, típicos de un delito de robo con violencia o intimidación de escasa entidad, posibilitando que con el ejercicio de la atenuación se tengan en cuenta aquellas circunstancias concurrentes en un hecho que, no obstante su tipicidad, pudiera suponer la imposición de una pena desproporcionada.

Y el relato factico no contiene, en su expresión, ningún elemento que indique una menor entidad de la acción. Antes al contrario, se afirma la actuación de conminación de la victima para que entregara el dinero, con lo que pensaba que era, por su apariencia, un arma.

Es claro, por tanto, que el motivo no puede prosperar, pues del relato factico, no resultan acreditados elementos que evidencien una menor entidad de la intimidación ejercida o la concurrencia de circunstancias que revelen un menor contenido de antijuridicidad.

A TS 26.2.2015 Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para aplicar la modalidad atenuada del art. 242 del Código Penal hay que tener en cuenta: 1o. Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2o. Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja.

Aplicando los preceptos indicados y la jurisprudencia expuesta del Tribunal Supremo, al supuesto enjuiciado nos encontramos lo siguiente: La descripción de los Hechos Probados, el relato de los vigilantes de seguridad, el examen de la grabación del establecimiento en los minutos que indica el juez sentenciador comporta deba aceptarse una conducta en la persona del acusado en la que Agapito utilizó una actitud claramente y fuertemente intimidatoria dirigida tanto a los vigilantes de seguridad como para todos los clientes que pudieran haber en el establecimiento para apoderarse de artículos de la tienda y de su escaparate y para paralizar su respuesta restringiendo su libertad.

Dicha conducta es referida por los agentes de seguridad en el juicio de forma coincidente a la que narraron en la instrucción y en concordancia a su prueba se plasma también en el relato factico con las siguientes palabras: ' entre las 12:30 horas y las 13:00 horas del día 20 de junio de 2017 los acusados don Agapito , y don Alexis , en compañía de un tercer joven que no ha podido ser identificado, con ánimo de ilícito enriquecimiento y en ejecución de un plan conjunto, el acusado don Agapito se introdujo en el establecimiento esgrimiendo en su mano derecha un objeto -que sobresalía del hueco formado por la mano cerrada en pinza y que aparentaba ser una piedra u otro objeto contundente- pero cuyas concretas características no constan y haciendo ademán de arrojar dicho objeto a los vigilantes de seguridad del establecimiento, tras de lo cual se apoderó de varias camisetas y un par de zapatillas deportivas de la tienda que fue entregando al acusado don Alexis y al otro joven no identificado, quienes entraron en la tienda inmediatamente después del Sr. Agapito y fueron recibiendo las indicadas prenda....

Dicha conducta es claramente intimidatoria y paralizadora de una inmediata reacción de respuesta lo que se evidencia también del examen de la grabación del establecimiento en los minutos que indica el juez sentenciador Del examen de la grabación de constata que la acción de los tres sujetos fue conjunta, en su decisión y realización entraron juntos y salieron juntos y mientras uno de ellos Agapito realizaba la acción intimidatoria de mayor intensidad consistente en esgrimir en su mano derecha un objeto -que sobresalía del hueco formado por la mano cerrada en pinza y que aparentaba ser una piedra u otro objeto contundente al anunciar que la iba a arrojar contra quien estuviere en el interior de la tienda, otro el acusado Alexis increpaba al vigilante de seguridad Evaristo , para seguidamente el primero de los tres sujetos ir pasando los artículos de los escaparates del establecimiento a los otros dos sujetos marchándose los tres en tiempo inmediato de la tienda.

Dicha acción intimidatoria no es de menor entidad.

El mal anunciado -el tirar algún objeto que pudiera ser una piedra- es un anuncio de una mal inmediato grave y posible. Sin que sea necesario que los vigilantes pudieran ver todas las características del objeto - que sobresalía del hueco formado por la mano cerrada en pinza y que aparentaba ser una piedra u otro objeto contundente-.

Lo expuesto descarta la necesidad del examen de las restantes circunstancias de los hechos, como puede ser el escaso valor de lo sustraído cuando en el presente supuesto los hechos analizados como constitutivos de un delito de robo con intimidación sucedieron mediante con una conducta claramente intimidatoria por parte de uno de los sujetos además con la increpación simultanea por parte de otro de ellos al otro vigilante de seguridad mientras se llevaban artículos del escaparate y ello además tras el fracaso de un previo hurto por parte de dos de estos sujetos, los aquí condenados, que descubiertos por los vigilantes de seguridad tuvieron que dejar en el establecimiento sin los objetos previamente sustraídos, regresando de inmediato con conducta claramente intimidatoria por parte de unos de ellos llevándose diversos artículos del escaparate con la ayuda de los otros dos.

Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 242.2 pues su fundamento es el riesgo que pueda derivarse para las personas que pudieran encontrarse en el interior del establecimiento, riesgo que en el caso concurría tanto para los clientes que el video permite comprobar entraban y salían del establecimiento como por parte de los propios vigilantes de seguridad.

La prueba de la autoría del acusado Agapito y Alexis se acredita sin lugar a dudas -a pesar de la declaración de este acusado y de su padre, que se valoran con acierto como meramente exculpatorias- de las declaraciones rotundas en el juicio de los dos vigilantes de seguridad, Cristobal y Evaristo y de las diligencias de reconocimiento en rueda positivas practicadas por los mismos en fase de instrucción, ratificadas en el juicio (folios 62 y 63) y de la testifical en el juicio del Mossos d#Esquadra NUM004 que también los reconoció sin duda alguna del examen de la grabación de los hechos cuando procedió a su detención el día 11 de junio de 2017.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por la Procuradora Doña Carla Suarez Nart en nombre y representación del acusado Agapito y por la Procuradora Doña Mónica López Manso en nombre y representación del acusado Alexis Confirmamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 491/2015 seguido en el Juzgado Penal Nº 27 de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley ante la Sala del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.