Sentencia Penal Nº 172/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 45/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
CASTELLON
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Sala núm. 45/2017.
Juzgado de primera e instancia e instrucción núm. 3 de DIRECCION000 .
Procedimiento Abreviado 5/2017.
S E N T E N C I A NÚM. 172 /2018
Iltmos. Señores:
PRESIDENTA: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En Castellón, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa instruida por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado número 5/2017,
seguido por un delito de distribución de pornografía infantil y un delito de elaboración de pornografía infantil,
contra Norberto , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en DIRECCION023
el día NUM001 de 1968, hijo de Jose Ángel y de Soledad , de nacionalidad ESPAÑOLA, con domicilio
en CALLE000 n° NUM002 de DIRECCION001 sin antecedentes penales computables a efectos de
reincidencia, y cuya insolvencia o solvencia no consta.
Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Juan Diego
Montañes Lozano, y el mencionado acusado Norberto representados procesalmente por la Procuradora
Sra. Dª AMPARO FELIS COMES y asistido por el Letrado Sr.D. ALEJANDRO DE FRANCISCO AGUSTI Y
Bernardo siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesion que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2018, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida como procedimiento abreviado con el número 5/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas, y consistentes en el interrogatorio del acusado, las testificales, periciales y la documental y todo ello con el resultado que es de ver en autos.



SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales y las eleva a definitivas quedando redactadas de la siguiente manera: 'EL FISCAL, en el procedimiento Abreviado nº 5/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , interesa la apertura del juicio oral ante la AUDIENCIA PROVINCIAL y contra Norberto como acusado, formulando el siguiente: ESCRITO DE ACUSACIÓN 1. - El acusado Norberto , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, de nacionalidad española, en fecha anterior a junio de 2014, desde la IP NUM003 de la empresa DIRECCION002 , asociada a su teléfono móvil, con número NUM004 , y con IMEI NUM005 , y desde su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 , desde la que tenía conexión a Internet con la empresa DIRECCION002 , procedió a intercambiar a través de la aplicación DIRECCION003 diferentes archivos de imagen de menores desnudos y a dar de alta en la red social Facebook, con los perfiles DIRECCION004 , Jose Daniel , María Milagros , Alejandro o DIRECCION005 , entre otros, un grupo denominado ' DIRECCION009 ' y otro ' DIRECCION012 ' con clara intención de compartir fotografías desnudas, o en actitud sexual, de niñas menores de edad. Así, con este ánimo lubrico, procedió a intercambiar diferentes archivos de imagen de menores desnudas, o en actitud sexual, con terceras personas resultando, entre las múltiples que mandó, que el 23 de junio de 2014, sobre las 6.44.22 horas UTC, procedió a subir una imagen de una niña, claramente menor de edad, desnuda y en actitud sexual.

De este modo, y con dicho ánimo libinidoso, el acusado el 20 de septiembre de 2014, sobre las 2:23:03 horas y las 2:24:58 horas, en el domicilio familiar sito en DIRECCION006 , C/ DIRECCION007 NUM006 , NUM007 , procedió a la hija de su pareja, con la que convivía, de siete años de edad, mientras dormía desnuda, enfocando de forma clara a la vagina de la menor, todo ello sin que la menor se diera cuenta, constando que en uno de ellos además el acusado se desnudó y mostró su pene en dicho video junto a la menor.

2.- Los hechos relatados revisten los caracteres de: a) Un DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFICA INFANTIL previsto y penado en el artículo 189.1. B) del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos.

b) Un DELITO DE ELABORACIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL previsto y penado en el artículo 189.1.A ) y F DEL CP . Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad previsto y penado en el art. 197.1 y 6 del CP .

3.- De dichos delitos es responsable el acusado en concepto de autor.

4.- No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.- Se interesa la imposición de las siguientes penas: Por del delito a), la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Se solicita, a su vez, que se acuerde el comiso de los archivos y de los medios informáticos intervenidos, interesando la destrucción de los primeros y la entrega de los segundos al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional.

En aplicación del artículo 192.3 del Código Penal se interesa la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de seis años.

- Por el delito b), alternativamente procede imponer al acusado las penas de prisión de 4 AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 24 MESES con cuota diaria de 10 € y responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente, se interesa que se prohíba al acusado aproximarse a menos de 500 metros del domicilio de Adela y su domicilio o lugar de estudio así como de comunicarse con ello por cualquier medio, todo ello por tiempo de CUATRO años.

En aplicación del artículo 192.3 del Código Penal se interesa la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años.

Se solicita, a su vez, se acuerde el comiso de los archivos y de los medios informáticos intervenidos, interesando la destrucción de los primeros y la entrega de los segundos al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional.

Responsabilidad Civil: El acusado, indemnizará a Adela en la cantidad total de 6000 euros como indemnización por los daños morales sufridos.'

TERCERO.- La defensa del acusado Norberto como defensa del procesado solicitó su libre absolución y alternativamente, queda redactado de la siguiente manera: 'PRIMERA.- El acusado, Norberto , en verano de 2014, desde la IP NUM003 de la empresa DIRECCION002 asociada a su teléfono móvil NUM004 con INRI NUM005 y desde su vivienda habitual desde la que tenía conexión a internet con la empresa DIRECCION008 procedió dar de alta en la red social FaceBook con diversos perfiles, dos grupos denominados ' DIRECCION009 ' desde el que no llegó a recibir ni enviar archivo alguno, y otro ' DIRECCION010 ' con el que intercambió algún fichero fotográfico subiendo una imagen, en fecha de 23 de junio de 2014 de una chica que pudiera ser menor de edad.

Por otro lado, en fecha de 20 de septiembre de 2014, el acusado, en el domicilio familiar, sin ningún ánimo libidinoso, procedió a grabar dos videos con su teléfono móvil a la hija de su pareja con la que convivía, mientras dormía semidesnuda, sin que la menor se diera cuenta.

SEGUNDA.- Los hechos relatados revisten caracteres de: 1. Un delito de exhibición de material pornográfico infantil del artículos 189.1 .B) del Código Penal vigente al momento de la comisión de los hechos.

2. Un delito contra la intimidad de las personas del artículo 197.1 del Código penal vigente al momento de la comisión de los hechos.

TERCERA.- De dichos delitos es responsable el acusado en concepto de autor.

CUARTA.- Es de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión por cada uno de los delitos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede la condena a responsabilidad civil alguna habida cuenta que la tutora legal de la menor Adela no reclama.

HECHOS PROBADOS El acusado Norberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española, en fecha anterior al verano de 2014, desde la IP NUM003 de la empresa DIRECCION002 asociada a su teléfono móvil con nº NUM004 , y con IMEI NUM005 , y desde su vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 , desde la que tenía conexión a Internet con la empresa DIRECCION002 , procedió a darse de alta en la red social Facebook, con los perfiles DIRECCION004 , Jose Daniel , María Milagros , Alejandro o DIRECCION005 , entre otros, dos grupos denominados ' DIRECCION011 ', y otro ' DIRECCION012 ', con clara intención de compartir fotografías de niñas menores de edad desnudas, o en actitud sexual, con terceras personas; así de este modo y con ánimo libidinoso, procedió a intercambiar a través de la aplicación DIRECCION003 diferentes archivos, resultando entre estos, que el 23 de junio de 2014, sobre las 6:44 horas UTC procedió a subir una imagen de la niña menor de edad, desnuda y en actitud sexual.

De la misma forma y con dicho ánimo libidinoso el acusado el 20 de septiembre de 2014, sobre las 2:23 horas y desde el domicilio sito en DIRECCION006 c/ DIRECCION007 nº NUM006 , NUM007 , procedió a grabar dos videos con su teléfono móvil a la hija de su pareja, con la que convivía, de siete años de edad, mientras dormía y desnuda, enfocando de forma clara la vagina de la menor, constando que en uno de ellos el acusado se desnudó y mostró su pene junto a la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral y tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas, conforme establece el artículo 741 de la L.E.Crim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

A tales efectos el Tribunal, para alcanzar el convencimiento incriminatorio ha dispuesto de diferentes medios de pruebas, entre ellos, de la declaración del acusado, de la testifical de los agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro y que incautaron todo el material que posteriormente fue objeto de la prueba pericial, de la prueba pericial practicada por los especialistas del grupo de nuevas tecnologías informaticas forense de la brigada de la policía científica de la jefatura superior de policía, la documental consistente en los atestados elaborados por la policía nacional, y la testifical de la pareja del acusado y madre de la menor objeto de la grabación realizada.

Respecto de la declaración del acusado es de hacer constar, que reconoció haber creado en Facebook los perfiles a que se refieren los hechos probados y de dar de alta en la red entre otros, dos grupos denominados: DIRECCION011 y DIRECCION012 ; reconoció ser el propietario de todo el material incautado por la policía nacional en su domicilio, consistente en la terminal de telefonia movil, con el que grabó a la hija de su pareja de 7 años de edad, y de los tres discos duros a que se refiere el informe pericial obrante en los folios 167 al 204 de la causa; asimismo reconoció que era la única persona que hacia uso de dicho material, y que grabó a la menor cuando estaba dormida, y respecto de los archivos que contienen las fotos de niñas desnudas con exhibición de sus partes intimas manifestó, no obstante que no las tenía con intención de compartir con nadie. Dicho extremo fue rebatido por los peritos los cuales tanto en el acto del juicio como en su informe pericial expusieron que habian sido compartidos.

A tales efectos son de especial significación las manifestaciones del PN nº NUM008 , jefe de grupo y con 28 años de experiencia, el cual se ratificó en el informe pericial en su integridad y atestado, al igual que el PN nº NUM009 que intervinó en el registro practicado y en el que se incauto todo el material que figura descrito en el mismo, y que el acusado reconoció como de su propiedad, material a partir del cual se practicó la referida prueba pericial.

Al resultado de los anteriores medios de prueba nos referiremos seguidamente.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito del art.

189.1.b) del cp de distribución de pornografía, y un delito del art. 189.1.a) en relación con el art.189.3.a ) y f)del cp de elaboración de pornografía infantil, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, al concurrir en la conducta del acusado los requisitos configuradores de dichas figuras delictivas.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la intimidad de las personas del art. 197.1 del cp tal y como por via alternativa solicita la defensa y el Ministerio Fiscal, respecto de la grabacion del video , y ello dadas las imagenes del mismo, genitales de la menor, genitales del acusado y la previa conversacion mantenida por este ultimo sobre los cambios de archivo y demas con un usuario que la policia cientifica ubico en Mejico y en atencion a lo que seguidamente se dira.

A los efectos de la incardinación de los hechos declarados como probados en los tipos penales a que se ha hecho referencia, es de especial significación la Sentencia de la AP de Valencia de fecha 11 de febrero de 2016 , dadas las alegaciones realizadas por la defensa, en cuanto pretende que no nos hallamos ante un supuesto de pornografía.

Dice la referida ST: Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE, pornografía es obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor' y erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual'; en STS 1058/2006 de 2.11 , ya se dijo que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 , en un supuesto en que se discutía la aplicación del art.

189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realizaba, hasta la reciente reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia.

Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia TS de 5 de febrero de 1991 llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de 'pornografía infantil', como elemento normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

Partiendo de lo anterior, ninguna duda alberga el tribunal, en base al resultado de la prueba practicada, a la que seguidamente nos referiremos, de que nos encontramos ante unos supuestos de pornografía, en las modalidades especificadas de distribución y elaboración, y ello por cuanto las fotos que contiene el material incautado y a las que se refiere el informe pericial son fotos que exceden de lo erótico, son imagenes obscenas, reflejando situaciones impudicas, y con finalidad de provocacion sexual. Se trata de fotos de niñas con todas sus partes intimas al descubierto y con unas posturas para provocar. Respecto del video, constitutivo del delito de elaboración de pornografía infantil por cuanto en el mismo se ve la vagina de la menor de siete años, la cual además el acusado enfocó la cámara, y además se puede observar el pene del mismo en dicha grabacion.

La finalidad del video se pone de manifiesto por la conversacion que mantuvo con anterioridad con el usuario ubicado en Mexico seguidamente se hara referencia.

Como se ha indicado con anterioridad el Tribunal ha alcanzado su convicción sobre los hechos probados y la finalidad a que obedecio la conducta del acusado, a partir del propio reconocimiento de los hechos realizado por el mismo, por cuanto reconoció ser el propietario del material intervenido por la policía científica, del teléfono móvil y los discos duros de su ordenador y que era la única persona que los utilizaba. Del mismo modo reconoció haber grabado a dicha menor cuando se encontraba dormida.

Reconoció haber creado los dos perfiles en Facebook, atribuyendo todo ello a un mal momento por el que atravesaba. El acusado reconoció haber subido imágenes de niñas menores subidas de tono, extremo que a su vez se desprende de la conversación grabada y mantenida con un usuario de la red social Facebook ubicado en Mejico, y que utilizaba como nombre de perfil DIRECCION013 , conversación en la que ambos acordaban intercambiarse material relacionado con la pornografía infantil y de la que se desprendía que el acusado tenia intención de continuar con los actos sexuales que narraba respecto a su ahijada, a fin de fotografiarse y remitírselos al otro interlocutor a cambio de material del mismo tipo. No ofreciendo duda alguna que se refería a la hija de su pareja. Extremo, no obstante negado por el acusado, si bien dicha negación carece de todo sustento en base a lo expuesto. En este sentido es muy ilustrativa la declaración del perito agente de la PN nº NUM008 .

Pero es que además de lo anterior el delito de distribución de pornografía infantil se desprende del resultado de la prueba pericial pues existen datos objetivos de la comisión del mismo por el acusado; a tales efectos el software instalado en su ordenador donde se encuentra el material incautado.

Según el informe elaborado por los peritos, la policía científica, área de informática forense recibió los siguientes objetos para emitir su pericia: Terminal de Telefonía Móvil de la marca YUMO, modelo DIRECCION014 , con s/n NUM010 , con IMEI NUM005 , portando tarjeta MicroSIM de la compañía DIRECCION008 con ICCID NUM011 , y tarjeta MicroSD de 2 GB de capacidad.

Disco Duro de la marca WESTERN DIGITAL, modelo NUM012 , con sin NUM013 , de 320 GB de capacidad.

Disco Duro de la marca SEAGATE, modelo NUM014 , con sin NUM015 , de 80 GB de capacidad.

Disco Duro de la marca SEAGATE, modelo NUM016 , con sin NUM017 , de 40 GB de capacidad.· El objeto de dicha prueba pericial era la localización de información en relación a la descarga o almacenaje de ficheros pedófilos, así como archivos informáticos relacionados con la actividad ilícita investigada y la menor de edad, hija de la pareja del acusado.

Con la información extraida se adjuntó en un dispositivo de almacenamiento digital para su visualización, estudio, y análisis por parte del grupo investigador.

En los folios 167 al 204 de las actuaciones y consistente en el referido informe pericial, se detalla con exactitud el contenido del material examinado, haciendo referencia explícita a las fotos de las niñas menores desnudas, y las de la hija de la pareja del acusado, extremo, no obstante reconocido por el mismo.

Los archivos del teléfono móvil del acusado tiene relación directa con la menor, son concretamente dos archivos y una fotografía; los dos videos fueron creados en la madrugada del 20 de septiembre de 2014 y posteriormente fueron borrados siendo su ultimo acceso el 29 de octubre de 2014. La fotografía fue creada el 22 de septiembre de 2014 y aun se encontraba intacta en su movil.

Informan los peritos que al mismo tiempo, los metadatos de esa fotografia indican que fue realizada con un teléfono móvil marca YUMO de DIRECCION002 , mismo dispositivo que el intervenido al encartado.

Además, se ha comparado la fotografía tomada desde el teléfono móvil YUMO con las imágenes de los 2 videos relacionados con la menor encartada, pudiéndose comprobar SIN NINGUN GENERO DE DUDAS, que las sábanas de la cama en la que se encuentra la menor fotografiada, con flores de colores rosa oscuro y rosa pálido, son las mismas sabanas que aparecen en los 2 videos en los que se graba a la menor encartada, por lo que indican que la niña que aparece en la fotografía llamada NUM018 , pudiera ser también la: menor de edad encantarda que aparece grabada en los videos llamados DIRECCION015 y DIRECCION016 , aunque vista distinto pijama.

Folio 9422 (Informe pdf) y Folio 8587 (informe pdf).

Cabe destacar también, que las fechas de creación de los tres archivos son posteriores a la conversación que el encartado mantuvo durante el mes de junio de 2014 con otro usuario de la red social de FACEBOOK ubicado al parecer en (México y que utilizaba como nombre de perfil ' DIRECCION013 ', conversación ésta en la que ambos acordaban intercambiarse material relacionado con la pornografía infantil y de la que se desprendía que el encartado Norberto , tenía intención de continuar con los actos sexuales que narraba respecto a su ahijada, a fin de fotografiar los y remitírselos al otro interlocutor a cambio de material del mismo tipo.

Una vez visualizado el contenido de los 2 archivos de video, se ha comprobado que estos tienen una duración de 42 Y 33 segundos respectivamente, en los que además de verse a la menor de edad durmiendo semidesnuda en su cama, el individuo que la graba, aprovecha para ampliar la imagen durante algunos instantes sobre las partes genitales de la menor de edad.

Que además de esto, en uno de los dos videos se ha podido observar durante un instante en el que el individuo que está realizando la grabación gira su cámara, que éste tiene el pene fuera del pantalón, posiblemente porque se encuentre masturbándose o con intención de hacerlo. Además, se puede ver parte del rostro de dicho individuo, concretamente la barbilla, así como la camiseta de color azul que viste, en la que parece leerse la palabra ' DIRECCION017 '.

Que éstos dos últimos detalles, barbilla y camiseta con la palabra ' DIRECCION017 ', han sido concluyentes para lograr identificar plenamente el realizador de los dos archivos de video relacionados directamente con la menor de edad resultando ser SIN NINGUN GENERO DE DUDAS para los investigadores de este Grupo, el propio encartado Norberto , a quien se le puede ver vistiendo precisamente la misma camiseta en otra fotografía localizada en el teléfono móvil, en la que sale acompañado de su pareja sentimental Noelia , madre de la menor de edad, también se ha podido confirmar en base a las cuentas de correo electrónico utilizadas con el teléfono móvil (Folio 5095 del informe.pdf), que se utilizaron varias de las cuentas a las que hacia referencia el propio NCMEC en su denuncia, siendo éstas: DIRECCION018 < DIRECCION019 >, DIRECCION020 < DIRECCION021 > y especialmente la cuenta DIRECCION004 < DIRECCION022 > asociada al perfil investigado de FACEBOOK ' Jose Daniel ' mediante el cual, Norberto intercambió al menos un archivo de pornoqrafía infantil con otro usuario de la misma red social ubicado al parecer en Mexico con nombre de perfil ' DIRECCION013 ', además de mantener varias conversaciones con éste en las que se hacía referencia al intercambio de material relacionado con la pornografía infantil y la ahijada del encartado.

Partiendo de lo anterior, ninguna duda cabe que el acusado llevó a cabo sus conductas con la finalidad de distribuir y elaborar material de pornografía infantil. Lo que hizó utilizando a la menor grabándola en un soporte adecuado para su posterior visionado, en actitud sexual, pues enfocó la vagina de la ,menor, pudiendo verse el pene del acusado en dicha grabación, por lo que a efectos de la calificación penal de los hechos, es indiferente que la menor se encontrara dormida, pues constituye de igual forma material pornográfico, preparado por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente, siendo la menor una víctima pasiva en una situación de obligada indignidad, pudiendo ser reproducidas dichas imágenes. En este sentido, la conversación mantenida entre el acusado y el usuario ubicado en Mexico, sobre intercambiar material pornográfico de estas características.

Ninguna duda cabe albergar sobre la calificación de pornografía infantil de las fotos y videos grabados por el acusado, dado su contenido, pues se trata de fotos de menores de edad con representaciones de las partes genitales con fines primordialmente sexuales.

En el informe pericial en el folio 180 y haciendo referencia al folio 8524 (informe pdf), se localiza el rastro de dos archivos de imagen eliminados cuyo nombre hace alusión a contenido relacionado con pornografía infantil, además de contener el acrónimo en ingles DIRECCION024 , qué responde a DIRECCION025 . En los folios siguientes puede observarse las fotos de menores relacionadas con la pornografía infantil.

Asimismo ha quedado acreditado la distribución y compartimiento de los archivos ocupados al acusado respecto del material pornográfico, y en este sentido en el folio 161 del informe pericial: 'También se ha podido confirmar en base a las cuentas de correo electrónico utilizadas con el teléfono móvil (Folio 5095 del Informe.pdf), que se utilizaron varias de las cuentas a las que hacia referencia el propio NCMEC en su denuncia, siendo éstas DIRECCION018 , DIRECCION020 y especialmente la cuenta DIRECCION004 asociada al perfil investigado de FACEBOOK ' Jose Daniel ', mediante el cual Norberto intercambió al menos un archivo de pornografía infantil con otro usuario de la misma red social ubicado al parecer en México con nombre de perfil ' DIRECCION013 ' además de mantener varias conversaciones con éste en las que se hacía [referencia al intercambio de material relacionado con la pornografía infantil y la ahijada del encartado.' Respecto del video, su elaboración fue reconocida por el acusado y su carácter pornográfico se desprende que en el mismo se visualiza la vagina de la menor, hija de su pareja, y la cual llega a enfocar acercando su cámara, y en cuyo video se puede observar el pene del acusado. Folio 182 del informe pericial.

Partiendo de lo anterior, ninguna duda alberga la sala en cuanto a que nos encontramos ante unos supuestos de pornografía infantil, y ello por cuanto tal y como hemos expuesto con anterioridad, las fotos que contiene el material incautado y a las que se refiere el informe pericial obrante en autos, son fotos que exceden de lo erótico, son imagenes obscenas, reflejando situaciones impúdicas, y con finalidad de provocación sexual.



TERCERO.- De dichos delitos es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Norberto de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del cp , por su material, directa, y voluntaria participación en su ejecución, en atención al resultado de la prueba practicada a la que se ha hecho referencia.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. A tales efectos pretende la defensa que se aprecien dilaciones indebidas, circunstancia que no puede ser tenida en cuenta dado los tiempos transcurridos entre la incoación de dichas diligencias y la celebración del juicio y ello de conformidad con la doctrina legal en la materia.



QUINTO.- En orden a la imposición de las penas, y a los efectos de su individualización, el tribunal considera que han de imponerse en el mínimo legalmente contemplado, teniendo en cuenta que el acusado ha manifestado que todo obedeció a un mal momento por el que atravesaba, estando arrepentido y el contenido de las declaraciones de su pareja que continua viviendo con el mismo.

El art. 189.1 b) del código penal de distribución de pornografía contempla una pena de uno a cinco años, no habiendo apreciado el Ministerio Fiscal la concurrencia de circunstancia alguna, por lo que le imponemos la pena de una año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

Asimismo y en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3 del cp le imponemos la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores de edad por tiempo de dos años.

Por el delito del art. 189.1.a),189.3.a) f) que contempla una pena privativa de libertad de cinco a nueve años le imponemos la minima de cinco años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena.

En aplicación del art. 57 del cp le imponemos la medida prevista en el art. 48.2 del cp de prohibición de aproximarse a Adela en un radio inferior a 500 metros del lugar donde la misma se encuentre en cada momento, así como a comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, durante un periodo de dos años.

En aplicación del art. 192 del cp se le impone· una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión relacionada con menores que conlleve contacto regular y directo con los mismos, por tiempo de dos años.

Se decreta el comiso de los archivos y de los medios informáticos intervenidos, interesando la destrucción de los primeros y la entrega de los segundos al Grupo de Delitos Tecnológicos de la Policía Nacional.



SEXTO.- Toda persona penalmente de un delito lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 , y 116 del cp por lo que Norberto deberá indemnizar a la menor Adela en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales infligidos, daños que dimana de las propias características de los hechos, y de conformidad con lo interesado con el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor.

Como dice la STS de fecha 22 de julio de 2002 , el daño moral no deriva de la prueba de lesiones materiales, téngase en cuenta que en el caso de autos la menor se encontraba dormida cuando fue fotografiada grabo el video, sino de la significación espiritual que el delito tiene en relación con la víctima.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 123 del cp el acusado responderá de las costas del proceso.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Norberto como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de distribución de material pornográfico ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena privativa de libertad de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena. Además le imponemos la inhabilitación especial para cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de dos años.

Se decreta el comiso de los archivos y de los medios informáticos intervenidos, con destrucción de los primeros y la entrega de los segundos al grupo de delitos tecnológicos de la policía nacional.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Norberto como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de elaboración de pornografía infantil con la concurrencia de las circunstancias ya definidas a las siguientes penas: prisión de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena, inhabilitación especial para cualquier profesión que conllevé contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de dos años, prohibición de aproximación a Adela en un radio de 500 metros del lugar en que la misma se encuentre en cada momento, así como comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, durante dos años.

Se decreta el comiso de los archivos y de los medios informáticos intervenidos, interesando la destrucción de los primeros y la entrega de los segundos al grupo de delitos tecnológicos de la policía nacional.

CONDENAMOS a Norberto a que indemnice a la menor Adela en la cantidad de 6.000 euros.

CONDENAMOS a Norberto al pago de las costas del procedimiento.

Abonamos al acusado en la futura liquidación de condena los días que haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara copia autentificada en documento electrónico al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.