Sentencia Penal Nº 172/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 21/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 172/19

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 21/2019

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 528/2016

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000

En la ciudad de Cádiz a doce de junio de dos mil diecinueve.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de estafa contra el acusado Oscar, con D.N.I. nº NUM000, vecino de C/ DIRECCION001 NUM001- NUM002 DIRECCION000, nacido el día NUM003/1969, hijo de Segismundo y Berta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.CAYETANO GARCIA GUILLEN y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS VILLANUEVA LORENZO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 11/6/19, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

PRIMERO.-En fecha 5/2/16 se presentó en los Juzgados de Primera Instancia de los de DIRECCION000, demanda encabezada por Oscar, en la que se describía como suceso determinante de una reclamación de 1741,35 euros a DIRECCION002 ,. la caída sobre el acusado el día 2/9/13 de un frigorífico de gran tamaño, lo que le propinó un fuerte golpe y causó lesión en la zona lumbar así como agravamiento de lesiones previas en las vértebras lumbares.

Tal demanda se encontraba acompañada de diversa documental, entre la cual se hallaba la reclamación efectuada en el local de DIRECCION002 el día 3/9/13 describiéndose que, la caída del frigorífico lo fue sobre su hijo Pedro Francisco de 6 años respecto del cual se aportó la asistencia facultativa del día 2/9/13 apreciándose simples contusiones en codo y cadera derecha.

Igualmente se acompañó a la demanda parte facultativo del día 3/9/13 diagnosticándose al acusado una sobrecarga en la musculatura paravertebral, refiriendo en dicho parte el acusado que , ésta se produjo al ir a coger un frigorífico que se caía y sufrir un tirón.

Se aportó también con la demanda un informe emitido como pericial en la que se determina la lumbalgia como compatible con el accidente acaecido y 30 días de curación no impeditivos.

Dicha demanda ocasionó la apertura del Juicio Verbal 135/16 ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000, convocándose para la celebración de vista el día 27/10/16 y llegado el día, el acusado se desistió de la acción ejercitada, sobreseyéndose el procedimiento, sin imposición de costas.

No consta que la referida demanda, aun cuando se encuentra encabezada con los datos del acusado y aparentemente rubricada por él, hubiera sido confeccionada y firmada por el mismo, así como que tuviera conocimiento de que en la misma se describía que el frigorífico cayo sobre el y no sobre su hijo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados se han obtenido, tras valorar en conciencia, conforme al artículo 741 de la LECr. la prueba personal depuesta en el plenario, así como la documental, incluida el DVD del suceso del día 3/9/13 en DIRECCION002, visualizado en la Sala, y éstos no permiten afirmar nos encontremos ante un delito intentado de estafa procesal, al no apreciarse la concurrencia de los elementos del tipo penal del artículo 248 CP en relación con el artículo 250-7 del Código Penal.

En la S.T.S. de 12/12/18 se viene a establecer al respecto : ' como ya decíamos en la Sentencia 18/04/2005, de 18 de abril 'La llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en elartículo 250.2 C.P.) ha sido ya tratada con reiteración por la Jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra Legislación en el año 1983, que la trataba como una figura más de la estafa, pero con una agravación específica (artículos 528 y 529.2 ), porque al daño que supone al patrimonio del particular, se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, comprendiendo dos supuestos distintos, el fraude procesal y el administrativo. En el nuevoCódigo Penal de 1995, artículo 250.2, desaparece esta segunda modalidad agravada, quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude procesal. La peculiaridad de la estafa procesal radica, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible en la figura de la estafa delartículo 248.1 C.P. 1995, cuando se refiere al 'perjuicio propio o ajeno'. Es más, también la Jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( S.S.T.S. 32, 457 o 1980/02y la numerosa Jurisprudencia citada en las dos últimas). ( S.T.S. 878/04). En relación con la consumación de este delito la recienteS.T.S. 172/05expone que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.'.

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Por lo que se refiere al delito de estafa, el vigente Código Penal incorporó como subtipo agravado la denominada estafa procesal, inicialmente recogida en el art. 250.1-2º, que establecía una pena superior a la prevista en el art. 249 para el tipo básico de estafa del art. 248, cuando ésta 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, ya en vigor, ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250, estableciendo que lo es cometer 'estafa procesal' y que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie etc, mediante maniobras torticeras (Sª 12 de julio de 2004). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico (Sª 21 de julio de 2004), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005).

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El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento(Sª 5 de diciembre de 2005). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto: a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso; b)que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principioiura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo).

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La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos, haciendo un análisis comparativo nuestra sentencia 5/2015, de 26 de enero, en los siguientes términos: 'Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP).

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De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento'). '

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Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010, de 4 de febrero de 2010, 544/2006, de 23 de mayo, 966/2004, de 21 de julio, ó 556/2003, de 10 de abril.'.

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Por otro lado,la sentencia de esta Sala 35/2010, de 4 de febrero, razona así, sobre la cuestión planteada:'Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

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Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho'.

En el caso que nos ocupa, partiendo de que es preciso atribuir y acreditar que el acusado realizara maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y, que, poseyeran un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable en un Juez, este Tribunal no forma una certeza plena respecto de que fuera el acusado quien de forma consciente e intencionado manipulara la 'realidad' del suceso acaecido el día 2/9/13 en el establecimiento DIRECCION002 cuando se afirma en la demanda que, las lesiones descritas en los diferentes partes médicos cuyas documentales se aportaron, tuvieron su origen en que 'se le cayó encima un frigorífico de gran tamaño', y ello porque aun cuando la demanda aparece exclusivamente con su nombre y con una firma bajo la cual aparece nuevamente su nombre, el acusado, en el acto del plenario niega taxativamente que así sea su firma, y, lo cierto es, que este Tribunal una vez que examina la firma de la demanda (folio 10), y firmas del acusado obrante en la causa que, podrían calificarse de indubitadas por haberse producido en presencia del fedatario judicial, como son las que obran a los folios 114-115-116 y 119, aprecia de forma objetiva que no existe ninguna similitud entre una y otras firmas, resultando pues verosímil, a los efectos de de que entre en juego el principio indubio pro reo, la tesis del acusado de que esa firma al no ser suya debe ser la del abogado. Tesis que además puede resultar aceptable por cuanto los documentos que aparecen suscritos por él como es la reclamación efectuada el día 3/9/13 en DIRECCION002 (y la firma sí que se corresponde con las que obran en la causa antes reseñadas), lo que describe es, lo que argumento en el acto del plenario, que sobre él no cayo el frigorífico, que este cayó sobre su hijo de 6 años, lo que también se compatibiliza con la referencia que el propio acusado hizo al acudir a ser asistido al servicio de urgencias el día 3/9/13 de que la lesión, que se diagnostica como sobre carga de la musculatura paravertebral, se la hizo 'al ir a coger un frigorífico que se caía, se queda como cogido de zona lumbar al sufrir un tirón...'

No puede pues estimarse acreditado que, el acusado redactara ni suscribiera con su firma el contenido falso de la demanda, ni puede inferir éste tribunal de forma lógica que, el acusado llegara a conocer el referido contenido de la demanda por cuanto su redacción con terminología y estructura propia de persona con conocimiento de derecho lo que permite inferir es, que, la confección de la demanda se corresponde con un técnico en derecho y no con persona lega, por otra parte, que no se le presentara al acusado para su firma también excluye la inferencia de que, a pesar de ello, el acusado conocía los términos exactos de su contenido, más que una inferencia seria una mera hipótesis sin fundamento y contra reo.

Por otra parte, ninguna manipulación de pruebas puede decirse que se produjo por parte del acusado, las documentales aportadas junto con la demanda, que el acusado admite son las que entregó al abogado, no han sido tachadas de falsas, sin perjuicio de que el debate relativo acerca de si el resultado lesivo que se describe en los diferentes partes médicos son susceptibles o no de enlazarse con el suceso realmente acontecido el día 2/9/13 en DIRECCION002, o si se corresponden con lesiones preexistentes, sea un debate de fondo propio de éste tipo de reclamaciones y, a dirimir por un Juez que valore pruebas válidas no manipuladas, manipulación que, como se ha dicho anteriormente no consta.

Existe un DVD en el que efectivamente se observa como el acusado en compañía de tres adultos mas (ningún niño), examinan frigoríficos, cuando la señora mayor se lleva las manos a la cabeza con cara de asustada y, el acusado sale corriendo, volviéndosele a ver en una zona en la que, efectivamente hay un frigorífico tirado en el suelo y, un menor al lado.

El debate de si el acusado se causó lesiones al socorrer a su hijo, o simplemente al pretender levantar el frigorífico ya una vez éste estaba en el suelo ,y , si tenía o no lesiones preexistentes con evolución degenerativa, son cuestiones que en su caso se hubieran debatido en un proceso normal y que, no conforman los hechos en los que el Ministerio Fiscal mantiene la acusación por Estafa procesal , por lo que en todo caso, vemos que no puede obtenerse la plena certeza de la concurrencia de los elementos propios del tipo penal imputado.

SEGUNDO.- Aún cuando a efectos puramente dialécticos se admitiera la concurrencia de los elementos configuradores de la estafa procesal que no estimamos acreditados como se ha descrito anteriormente, entiende este Tribunal que no estaríamos ante una estafa intentada sino ante un desistimiento del artículo 16-2 del Código Penal con exención de responsabilidad penal.

Como señala la STS 17/10/18 artículo 16.2 del CP : ' Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario que supone que el autor, una vez que ha comenzado la ejecución del delito, realiza un acto contrario que neutraliza la progresión de la acción iniciada. El desistimiento voluntario supone un reconocimiento de la norma por el autor antes de la consumación y determina una menor necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general. De otro lado, la culpabilidad inicial del autor se compensa parcialmente por un hecho posterior contrario a la acción punible lo que justifica también una reducción de la pena y, por último, razones de política criminal justifican la exención para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, lo que conlleva una mayor protección del bien jurídico, en tanto que se estimula al autor a la evitación del resultado. Según recuerda la ST 888/2016, de 24 de noviembre, 'el precepto ( artículo 16.2 CP) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del ' iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

En el caso que nos ocupa no se despliega toda la acción precisa y eficaz para el resultado pretendido aunque este finalmente no se produzca, sino que el acusado realiza un acto expreso de desistimiento al renunciar a seguir ejercitando la acción antes de que se celebren las pruebas propuestas por las partes, desistiéndose con carácter previo a la celebración de la vista en el Juicio Verbal 135/16 por lo que en todo caso y a mayor abundamiento, , lo procedente sería una sentencia absolutoria.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Oscar del delito de estafa procesal de que se le acusa , con declaración de las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.