Sentencia Penal Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 69/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 69/2020.-
Procedimiento Abreviado nº 74/2018 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Guadix de (Granada).
Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada (Juicio Oral nº 334/2019 ).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 172 /2020-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a uno de junio de dos mil veinte.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito contra la
salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Belarmino , representado por la
Procuradora Sra. Remedios García Contreras y defendido por el Letrado Sr. César Fernández Bustos; es parte
apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2.019. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Belarmino , sobre las 20:30 horas del día 24 de abril de 2018, circulaba a bordo de un vehículo Volkswagen Golf con matrícula .... BNM , que había sido alquilado, por la carretera A-92, cuando a la altura del kilómetro 20, en el término municipal de Gor, fue parado por agentes de la guardia civil que se encontraban en el ejercicio legítimo de sus funciones comprobándose como en el maletero del vehículo citado el acusado portaba cinco bolsas grandes de sustancia vegetal, y en el asiento trasero un bolso con la misma sustancia. La sustancia citada tras su debido análisis en las dependencias de sanidad competentes resultó ser cannabis con un peso neto de 22.880 gramos, con una pureza de THC del 9,4 6%, sustancia que iba a ser destinada a su venta o distribución a terceros, y con un valor en el mercado ilícito de 31.871,84 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas concurriendo notoria importancia, de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, multa de 66.744 euros que conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas.

Se declara, en su caso, de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena, dos días de detención.

Se acuerda el comiso de las muestras de droga conservadas y de la totalidad de los efectos instrumentos del delito decomisados en las presente actuaciones, acordándose una vez firme la presente resolución su destrucción.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Belarmino .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Belarmino como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), concurriendo notoria importancia, de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, multa de 66.744 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de las costas.

Establece como premisas en la resolución el Sr. Magistrado a quo que, en primer lugar no cuestiona la defensa del acusado que el día 24 de abril de 2018 circulaba con un vehículo portando en su interior seis bolsas con una sustancia que, una vez analizada, se determinó como cannabis, e incluso renunciaron a la práctica de prueba al no ser discutido que el acusado estaba efectivamente en posesión de las seis bolsas con la droga.

En segundo lugar, el objeto del debate quedó circunscrito a la forma en que en las dependencias de sanidad se efectuó el pesaje y análisis de la droga dado que la defensa del acusado, pese a impugnarlo de manera formal en el escrito de defensa, arguyó que el pesaje no se hizo de forma correcta, al considerar que debió analizarse de forma individualizada cada una de las bolsas remitidas por la guardia civil aprehensora de la droga.

El Juzgador de la instancia desestimó aquellas alegaciones sobre irregularidades en el pesaje y análisis de la droga, y las consideró genéricas, vagas, sin concreción alguna, sin explicitarse las razones y sin proponer prueba pericial alguna que haga desmerecer los informes obrantes en los autos. Además, la forma en que se practicó el pesaje y el análisis de la droga fue expuesta durante el acto de juicio oral y ninguna irregularidad se advirtió. No apreció el Sr. Magistrado de lo Penal irregularidad alguna ni en el pesaje bruto, ni en la descripción de la sustancia, ni en el peso neto. Se observaron las recomendaciones seguidas para la práctica del análisis, las técnicas disponibles, y la expresión de la actividad farmacológica del cannabis y sus derivados, así como los coeficientes de variación sobre el porcentaje de riqueza. Incluso también se describieron las muestras que se tomaron, sin que además la parte solicitase un contraanálisis.

En el informe de análisis de control de droga consta que, efectuado análisis siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, la sustancia decomisada se identificó como cannabis, con un peso bruto de 26.600 gramos y un peso neto de 22.880 gramos, con un porcentaje de THC del 9,4%, y dicha sustancia es una de las sustancias incluidas en las listas anexas a la Convención Única de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de Junio de 1.961, enmendada por el Protocolo de 25 de Marzo de 1972 y ratificada por España y en el Convenio de Viena de 1.971.

Se examinó en la vista al Jefe de la Sección Farmacéutica y Control de Drogas, con identificación número NUM000 . Manifestó a preguntas de todas las partes que cuando en el informe se alude a un decomiso se hace referencia a un lote, es decir, una única entrega, en esta compuesta por seis sacos, precisamente los que fueron encontrados en poder del acusado. Y aclaró que de cada uno de los sacos se tomó la muestra correspondiente, que en concreto se extrajeron como muestra 11,86 gramos, de manera que de los seis sacos conteniendo droga fueron analizados mediante una muestra de todos y cada uno ellos. Ninguna irregularidad aprecia el Juzgador a quo ni en la cadena de custodia ni en los pesajes ni siquiera en las bolsas o sacos que estaban perfectamente envasados al vacío.

En relación con la cadena de custodia y transporte de la droga hasta las dependencias de la Subdelegación del Gobierno, irregularidad se apreció. El que se tardase más o menos tiempo en ser entregada y recibida la droga aprehendida en modo alguno permite pensar que se haya vulnerado la cadena de custodia, que en la fase de instrucción no fue impugnada, y no se propuso como testigo al agente de la guardia civil que transportó y entregó la droga en las dependencias de sanidad, pese a estar perfectamente identificado en los autos y en el informe emitido.

Por tanto ninguna irregularidad, vicio o anomalía aprecia el Juzgador ni en el transporte de la droga, ni en la cadena de custodia, ni en la entrega y recepción por parte de las dependencias de sanidad y mucho menos en el pesaje y análisis que de la misma se hizo, consecuencia de lo cual no puede acogerse la tesis pretendida por parte de la defensa de que no estamos ante un supuesto de notoria importancia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia, en su primer motivo, por vulneración del derecho de defensa y aun proceso con todas las garantías, por ruptura de la cadena de custodia entre la sustancia intervenida y la finalmente analizada. En el segundo de los motivos, denuncia la indebida inaplicación del párrafo 2 del art. 368 CP y vulneración del derecho de defensa por falta de valoración de las circunstancias concurrentes del caso y vulneración del principio non bis in idem.



TERCERO.- Por lo que concierne al primer motivo, y como ya fue planteado en la instancia, sostiene el recurrente que se ha vulnerado la cadena de custodia entre la sustancia ocupada y la analizada porque según consta en el acta de recepción, se analizó un único bulto, en lugar de los seis que fueron entregados. Estima que habría sido necesaria la firma del depósito en la comandancia de la Guardia Civil dando fe de lo efectivamente recibido y la posterior salida de la sustancia intervenida, y posteriormente el análisis de todas las unidades aprehendidas, tal y como establece el Anexo IV de la Recomendación del Consejo de la UE de 30 de marzo de 2.004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, cuando expone que en los supuestos de aprehensión entre 0 y 10 unidades se analizarán todas las unidades intervenidas.



CUARTO.- Recuerda la STS nº 747/2015, de 19 de noviembre, que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 ; y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

Cierto es, como sostiene el recurrente, que el Anexo IV de la II Guía Práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, recomienda que en el muestreo de sustancias para su análisis, cuando se trata de cantidades oscilantes entre 0 y 10 unidades se analicen todas las remitidas al laboratorio.

Pero en el proceder explicado por el perito analista examinado en la vista oral (Jefe de la Sección Farmacéutica y Control de Drogas, con identificación número NUM000 ) no hallamos ruptura de la cadena de custodia en los términos expuestos y con los efectos solicitados por el recurrente. El acta de recepción de la sustancia -folios 84 y 85- establece que se entregó un decomiso compuestos por seis unidades (bultos), que coinciden con las seis bolsas o sacos de plástico que aparecen fotografiadas y referenciadas en el atestado. Manifestó el perito a preguntas de todas las partes que cuando en el informe se alude a un decomiso se hace referencia a un lote, es decir, una única entrega, en esta compuesta por seis sacos, precisamente los que fueron encontrados en poder del acusado. Y aclaró que de cada uno de los sacos se tomó la muestra correspondiente, que en concreto se extrajeron como muestra 11,86 gramos, de manera que de los seis sacos conteniendo droga fueron analizados mediante una muestra de todos y cada uno ellos.

Compartimos por tanto la argumentación contenida en la sentencia al respecto.



QUINTO.- El segundo y último motivo, articulado con carácter subsidiario, sostiene que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368,2 CP atendidas las circunstancias personales del acusado, persona carente de antecedentes penales y/o policiales, acuciado por sus necesidades económicas. Se trató de un acto meramente puntual, consistente exclusivamente en el transporte de la mercancía, colaboración mínima y secundaria. Estima que no cabe dotar de gravedad a la conducta la circunstancia de que el vehículo fuese alquilado, que el transporte se realizase en ciudad distinta de la de residencia del acusado o que la cantidad incautada sea considerada de notoria importancia. En cuanto a esta última, que para el Juzgador ha sido el más relevante dato para rechazar tal petición, considera el recurrente que si la notoria importancia resulta parámetro para aplicar la correspondiente agravación específica del art. 369 CP y, al mismo tiempo, para denegar la aplicación del subtipo privilegiado, se infringe el principio no bis in ídem.

El recurso hace pivotar su solicitud de apreciación de dicho subtipo privilegiado en las aludidas condiciones personales del autor, aunque también menciona que su colaboración (trasladar la sustancia en un vehículo) es de mínima relevancia.

Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, recogen una doctrina consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, y sobre la escasa entidad del hecho afirman lo siguiente: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

En el presente caso, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Estamos de nuevo de acuerdo con la argumentación del Sr. Magistrado a quo. Transportar la sustancia, en cuantía de notoria importancia (lo que parece guardar correspondencia con la remuneración admitida por el acusado como recompensa del servicio prestado), a bordo de un vehículo, en este caso alquilado -a nombre de otra persona-, no es un acto de colaboración menor con, en este caso, desconocidas personas que se lo habrían encargado, sino una contribución esencial al fin delictivo de trasladar la sustancia a otro lugar.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Remedios García Contreras, en nombre y representación de Belarmino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma. El plazo se computará desde que sea alzada la suspensión de plazos procesales prevista en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.