Sentencia Penal Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 895/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0034517

Letrado D./Dña. ALBERTO JABONERO CORRAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 895/2019

Procedimiento Abreviado 235/2017

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Don Leandro Martínez Puertas (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 172/2020

En la Villa de Madrid, a 7 de mayo de 2020

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Alonso Moñibas e Hijos SA, contra la sentencia dictada con fecha 1 de abril de 2019 en Procedimiento Abreviado 235/17 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Magistrado D. Leandro Martínez Puertas actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de abril de 2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 235/2017, del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron como probados los hechos que constan en la sentencia de instancia y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'ABSUELVO A Bartolomé de los delitos de revelación de secretos del art. 197.1 en relación con el art. 197.3 del Código Penal y de daños informáticos de los que venía acusado en la presente causa, declarado de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Alonso Moñibas e Hijos SA.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia absolutoria se basa en síntesis, en la única alegación, en considerar erróneamente apreciada la prueba por el Magistrado de la instancia. Anudada a la anterior alegación, esgrime en la misma infracción en la apreciación de la Ley, si bien en suma los argumentos que ofrece en este único motivo del recurso también parten de estimar una errónea valoración probatoria, considerando que de la prueba desplegada concurren los elementos de los dos tipos penales objeto de acusación (revelación de secretos y daños informáticos), y sobre todo la autoría por parte del acusado en los mismos.

Efectivamente, en el escrito de interposición del recurso se fundamenta en la extensa alegación única sustancialmente en el siguiente motivo: una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que sí consta probada atendiendo a la prueba desplegada la participación en la comisión de un delito de revelación de secretos y de daños informáticos por parte de la persona acusada.

En segundo lugar, aun cuando no lo cita expresamente en el recurso como motivo, viene a alegar en distintos párrafos del mismo que la Sentencia adolece de un déficit de motivación fáctica y jurídica, interesando la nulidad de la misma en el suplico y la devolución de los autos al juzgador de instancia, aunque no expone cuales son las pretensiones deducidas por las partes, o la pruebas concretas, de las que no se haya pronunciado el Juez de Instancia.

SEGUNDO.-No ha lugar la estimación del recurso de apelación interpuesto.

A través del recurso de apelación se pretende en el suplico la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia y la devolución de los autos al juzgador, y sin embargo la fundamentación del recurso versa íntegramente sobre el error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador, y respecto a lo anterior resulta necesario recordar la doctrina de esta Sección 17ª al respecto (Sentencia 963/2011, de 6-10 , entre otras muchas).

' El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre ( RTC 2005, 338 ) , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836 ) , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.'

TERCERO.-Hecha esta reflexión previa y acotado el estrecho margen revisor del órgano de apelación contra las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, entrando a analizar el principal motivo del recurso expuesto en la extensa alegación única, como se decía el recurso se basa en esencia en una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador, pues viene a considerar que el Magistrado 'a quo' ha valorado erróneamente las pruebas desplegadas en plenario, fundamentalmente la declaración de la persona acusada, la documental obrante en autos que se ha dado por reproducida, y principalmente la pericial informática elaborada por la parte acusadora.

Pues bien, además de que aquí el recurso se limita a valorar de forma distinta al Magistrado de Instancia la prueba de interrogatorio, la documental dada por reproducida y la pericial practicada, y que como se decía es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor, hay que señalar que la Sentencia analiza de forma razonada y razonable las pruebas referidas.

En efecto, se debe tener en cuenta que como recoge la Sentencia, el acusado ha negado reiteradamente (minuto 10:19:35 y ss de la grabación) que siendo trabajador de la empresa denunciante se hubiera apoderado de documento alguno contable o de otro tipo de la misma empresa, negando igualmente que hubiera descargado en su ordenador programa alguno espía para el volcado o apoderamiento de información de la empresa, añadiendo que no tiene conocimientos de informática para efectuar tales operaciones, y que la información contable que pudiera tener de la empresa se la facilitaba el servicio informático de la propia entidad.

Asimismo, como testifical únicamente declaró en juicio el letrado que actuó en el procedimiento laboral en el que se aportó la documental contable de la que, según la versión de la acusación particular, se habría apoderado previamente el acusado mediante la instalación de un programa espía en su ordenador y la sustracción de esa información. Pues bien, el letrado Sr. Doblas ha manifestado expresamente (minuto 10:24:16 y ss de la grabación), que fueron sus clientes como parte en ese procedimiento y no el acusado quienes le aportaron la documental contable, que al acusado (que actuó en ese procedimiento laboral como testigo y no como parte) en ese momento no le conocía, por lo que el acusado no le facilitó documental contable ni de otro tipo. Ha concretado aún más, declarando que sus clientes le expusieron que habían sido ellos y no el acusado quienes habían obtenido esa información de la empresa.

Por último, la Sentencia analiza ampliamente las dos periciales informáticas elaboradas a instancia de la acusación particular y defensa, examinando la Sentencia las dudas de que la pericial de la acusación particular se obtuviera con las debidas garantías procesales (folio 649 de los autos), la posibilidad de que el ordenador del que se obtuvo la información para elaborar el informe pudiera haber sido manipulado, y concluyendo que en todo caso tampoco está acreditado a la luz de esas periciales que el acusado fuera el único usuario del ordenador en el que el perito de la acusación comprobó la instalación de un programa espía (exponen ambos peritos que en el ordenador también existían archivos registrados a nombre de ' Eusebio', otro posible usuario), ni que dado el momento en el que se elaboraron hubiera sido el acusado quien hubiera instalado el programa espía o se hubiera apropiado de la documentación contable.

En cuanto a lo declarado como probado en la Sentencia del orden jurisdiccional social incorporado a la presente causa como documental, debe recordarse que, no obstante lo alegado por el recurrente, como declara la sentencia del T.S. de fecha 16 de febrero de 2017 (RJ 2017, 1907) , 'Según recuerda la sentencia 230/2013, de 27 de febrero , esta Sala tiene reiteradamente establecido al tratar de la cosa juzgada en el marco del proceso penal ( SSTS 608/2012, de 20-6 ; 630/2012, de 16-4 ; 846/2012, de 5-11 (RJ 2012, 10581) ; 974/2012, de 5-12 ; y 62/2013, de 29-1 (RJ 2013, 975) , entre otras muchas) que, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto; todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por el juzgador y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

En cuanto a lo invocado en el recurso, aun cuando no lo cita expresamente en el recurso como motivo, pero viene a alegar en el suplico que la Sentencia adolece de un déficit de motivación fáctica y jurídica y solicita su nulidad, la invocación de esta alegación tampoco puede tener acogida.

Respecto de este motivo, hay que precisar que el Derecho a la tutela judicial está amparado constitucionalmente, debiendo recordar en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 18-12-1995 ) que recuerda la doctrina reiterada de dicho Tribunal en el sentido de que el derecho a la tutela judicial, protegido por el artículo 24. 1CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las resoluciones es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva .

Igualmente el Tribunal Constitucional ( S.T.C. 27.02.97 ) ha precisado reiteradamente que la exigencia constitucional de motivación no obliga a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde el prisma del art. 24,1 CE , que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, 'la ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 153/1995 , 32/1996 , 66/1996 , etc.).

En este sentido, no parece que el apelante desconozca los motivos que han llevado al Magistrado de instancia a absolver por los delitos objeto de acusación, pues la Sentencia contiene un extenso Fundamento dirigido a abordar tal cuestión, detallando las razones por las que entiende que no se acredita la autoría por parte del acusado en la comisión del delito, como ya se ha razonado también en el Fundamento precedente.

Asimismo, debe decirse que la única forma de subsanar la falta de la motivación de las resoluciones judiciales es la nulidad de esas resoluciones para que el Magistrado que dictó la resolución en primera instancia dicte nueva y más y mejor fundada resolución, ya que es imposible que este tribunal en apelación desarrolle o explique unos motivos o razonamientos que no son propios.

Pero el recurrente, solicitando la nulidad de la resolución recurrida, no la fundamenta en cambio en modo alguno, pues todo su recurso lo articula en orden al error del juzgador en la apreciación de la prueba. Además, ni en el recurso se expresan las razones de la indefensión, como exige el art. 790.2 Lecrim, ni se acredita haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, como también requiere el precepto.

QUINTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Alonso Moñibas e Hijos SA, contra la sentencia dictada con fecha 1 de abril de 2019 en Procedimiento Abreviado 235/17 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.