Sentencia Penal Nº 172/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 94/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46220-41-2-2018-0003556
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000094/2020-A
Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª. Procedimiento Abreviado nº. 121/2019.
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 . Procedimiento abreviado nº 352/2018.
SENTENCIA Nº 172/2020
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 534/2019, de fecha 13 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en
el Procedimiento abreviado nº 121/2019 dimanante del procedimiento abreviado nº 352/2018 instruido por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n3 de DIRECCION000 .
Han sido partes en el recurso:
Como recurrente, Dª. Milagros , acusación particular en la instancia, representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Ana María Peris Garcia y defendida por la Letrada Dña. Itziar García Gausi.
Y como partes recurridas, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto D.
Moises , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Sancho Gaspar y defendido por el Letrado
D. Pablo Marin Orenga.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento abreviado 121/2019 dimanante del también abreviado nº. 352/2018, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 534/2019, de fecha 13 de diciembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' II - HECHOS PROBADOS: 'El acusado Moises , mayor de edad, nacido el NUM000 1971, con DNI NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa durante un día, en junio de 2018 residía en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 , junto con la menor Tamara , nacida el NUM003 de 2003, hija de su pareja, quien contaba con la edad de 15 años y tenía discapacidad psíquica del 45 % reconocida por resolución administrativa de 30 de abril de 2013.

No ha resultado acreditado que el día 2 de junio de 2018 en el citado domicilio el acusado realizara tocamientos a la menor Tamara en la zona vaginal'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor: 'Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Moises del delito de abuso sexual de que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la acusación particular, se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sobre la base de alegar como motivo único la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto legal por la incorrecta aplicación de los art. 183.1 y 4 a) del CP y art.

741 LECrim, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 4 a) del CP.



TERCERO.-Tras la presentación del recurso de apelación y por Diligencia se tuvo por interpuesto y se acordó dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días formularan alegaciones.

El Ministerio fiscal, evacuó el trámite conferido, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, e, igualmente, presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la resolución recurrida el acusado absuelto.

Transcurrido el plazo y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencias de ordenación del Ilmo.

Sr. Letrado de la Administración de Justicia se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto.

Mediante Providencia de la Sala de fecha de 22 de julio de 2020 se acordó señalar el día 22 de septiembre de 2020 para la deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consta en los antecedentes de hecho de la presente, la sentencia impugnada fue absolutoria para el acusado D. Moises de un delito de abuso sexual de menor de 16 años del que venía siendo acusado declarando de oficio las costas procesales.

Frente a la misma, se ha interpuesto recurso de apelación, objeto del presente, por parte de la acusación particular de Dña. Milagros , que lo formula sin concreta cita de norma procesal que la autorice (como lo es el art. 846 ter de la LECrim) invocando como motivo único y conjunto la existencia de error en la valoración de la prueba y de vulneración de precepto legal por incorrecta aplicación de los art. 183.1 y 4 a) del CP y art. 741 de la LECrim, solicitando la revocación de la sentencia y la condena del acusado por dicho delito.

El Ministerio fiscal, que había solicitado en conclusiones definitivas la condena del acusado, se opuso al recurso de la acusación particular, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, habiendo, igualmente, impugnado el recurso el absuelto.

La sentencia recurrida, basa su absolución en que la prueba practicada, que, a juicio de la Sala de instancia, no resulta suficiente para disipar las dudas que le generan al Tribunal en los términos que razona lo que le lleva, como consecuencia del principio in dubio pro-reo, a la absolución del acusado, lo que expresaba del modo siguiente: -Aunque la denuncia fue por tocamientos a la menor por el acusado no sólo la noche del 2 de junio de 2018 sino también semanas previas, la acusación del Ministerio Fiscal lo fue únicamente por los hechos de dicho exclusivo día.

-Estima que estos hechos concretos del día 2 de junio de 2018 no están debidamente acreditados no pudiéndolos estimar ciertos sin género de dudas.

-La única prueba directa, testimonio de la menor, que, se indica, no puede olvidarse la patología mental que padece dando respuestas escuetas y sucintas sin poder ofrecer detalles de lo acontecido ni exactamente cuando sucedieron los hechos.

-No se pudo llevar a cabo la prueba pericial psicológica de la menor que habría sido de interés. La perito declaró no poder practicar la exploración pericial por la negativa de la menor a explicar lo sucedido teniendo una crisis de ansiedad.

-La testifical de Adelaida , hermana de la menor, vio a esta arropada en el sofá con el acusado sin poder ver lo sucedido.

-La grabación de la conversación que Tamara mantuvo con su hermana reproducida en el plenario no resultaba concluyente (reconoce los tocamientos, pero es su hermana la que le pregunta de forma reiterada por ellos en una situación tenga donde la menor mantiene una negativa hasta el final que opta por reconocerlos).

-En definitiva, estima que la prueba practicada no es suficiente para disipar las dudas generadas al Tribunal.

Los hechos probados, únicamente recogen, que el acusado residía en el domicilio familiar junto a su pareja y la hija menor de esta Tamara (de 15 años de edad y discapacidad psíquica del 45%), no resultando acreditado que el 2-6-2018 en el citado domicilio el acusado realizara tocamientos a la misma en la zona vaginal.

Al desarrollar el recurso, la parte apelante menciona la doctrina general del Tribunal Supremo so0bre el valor de la declaración de la víctima y que puede erigirse en prueba de cargo, y en el caso, se cuenta, con la declaración de la hermana de la víctima que presenció comportamientos anormales entre acusado y víctima y una grabación entre la hermana y la menor, a lo que, añade, el informe DIRECCION001 , ya que en el mismo no se determina que la menor pueda estar inventando o mal interpretando lo que contó, por lo que estima debió valorarse como verosímil el testimonio de la víctima.



SEGUNDO.- Como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia nº.151/2019, de 1 de octubre, al tratar un recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria y los motivos contenidos en el mismo, y dados los términos en que ha sido formulada la apelación, hacen oportuno realizar unas consideraciones previas sobre la motivación aducida y, en general, sobre la asimetría del recurso en función de quien sea la parte recurrente.

Así, recordábamos, que desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre), las oportunidades de la parte acusadora a la hora de formular su pretensión impugnatoria se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.

Es verdad que el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes procesales: 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'. No obstante y a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir, específica y limitadamente, las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía: 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De este modo, que el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.

Con esa diferenciación, continuábamos en nuestra citada sentencia, nº 151/2019, es evidente, que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora, pues entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem errores de perfil eminentemente jurídico: bien in procedendo bien in iudicando, incluyendo los procesales de la sentencia (y omitir motivaciones, total o parcialmente, y en menor medida apartarse de las máximas de experiencia lo sería). Negativamente, por tanto, del ámbito del recurso quedan excluidos los errores de carácter fáctico que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar la prueba.

En el presente recurso, se observan ciertos déficits: -No se cita los preceptos en que se ampara el recurso y los motivos legalmente previstos, cómo sería el art.

846 ter en relación con el art. 790.2 y 792.2 de la LECrim al tratarse del dictado de una sentencia en primera instancia por la Audiencia Provincial.

-Y, singular y especialmente, se viene a apartar en su escrito de esa regulación asimétrica dispuesta por el legislador al hacer girar su pretensión impugnatoria prácticamente en torno a discrepancias en la valoración probatoria con la sentencia de instancia, citando al respecto, algunas de las declaraciones testificales practicadas (esencialmente, las declaraciones de la víctima) así como la prueba de informe de DIRECCION001 .

-Tampoco se solicita la nulidad de la sentencia sino la condena del acusado absuelto -También se invoca en el mismo motivo la vulneración de precepto legal por la incorrecta aplicación de los art. 183.1 y 4 a) del CP y 741 de la LECrim, pero viene referido al mismo contenido que el que constituye el error valorativo de la prueba.



SEGUNDO.- Resulta, por tanto, procedente la desestimación del recurso, en tanto en cuanto las causas de inadmisión deben convertirse en de desestimación, lo que abordamos, siguiendo lo expresado en nuestra anterior sentencia nº 151/2019, de 1 de octubre, y que reiteramos ahora: 1. La inexistencia en la regulación legal de la apelación de trámite de inadmisión competencia de esta Sala hace que sea en sentencia cuando hayan de examinarse la concurrencia de los presupuestos o requisitos que condicionan el nacimiento del derecho al recurso o su válido ejercicio.

2. El examen comparativo del recurso interpuesto y la normativa procesal pone de manifiesto una articulación incorrecta de la pretensión interpuesta en tanto en cuanto se formula fuera de los márgenes dispuestos por el legislador, fuera de sus posibilidades de impugnación y fuera de nuestro ámbito de conocimiento.

Y al respecto, y recordando dicha normativa procesal (LECrim): -El art. 790.2.III determina que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Luego, y esto es relevante dado el recurso interpuesto, la vía del error en la apreciación de la prueba tratándose de un recurso de las acusaciones se anuda a peticiones de nulidad, que además no ha sido solicitada (se solicita, la revocación y la posterior condena) y, por lo que ahora interesa, se confina en límites estrechos, que lo son legales y que van más allá de la garantía de la inmediación. Tales límites no pueden ser superados ni por el apelante ni, es obvio, por el propio órgano funcionalmente competente para conocer de la apelación.

-A su vez, el art. 792.2 de la LECrim, coherentemente con el anterior precepto, establece, y ello es relevante dado que como dijimos se solicita en el presente recurso la condena, que: (i) 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'; (ii) y que 'no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por tanto, la estimación del recurso por error en la apreciación de la prueba, y en tanto en cuanto se denuncie en función de su definición legal restrictiva, conduce, continuábamos diciendo en la anterior sentencia de esta Sala, fatalmente a la anulación de la sentencia -o del juicio- y a la devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, no siendo posible, como se pretende por el recurrente, al dictado de nueva sentencia condenado al acusado, pronunciamiento este último que en la revisión del juicio fáctico le está vedado al tribunal de apelación.

-Finalmente, decíamos, que el artículo 240.2.II de la LOPJ, sobre nulidad de actuaciones, dispone que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Luego, en fase de recurso de apelación, el órgano conocedor del mismo solo podrá acordar la nulidad a instancia de parte, y excepcionalmente en dos supuestos: (i) falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; (ii) o violencia o intimidación.

3. Teniendo tales características el recurso interpuesto, resulta que el presente recurso de apelación no puede ser admitido o, visto el momento procesal que nos encontramos, estimado, y así, cabe observar: -En primer lugar, que la impugnación de la sentencia por parte de la acusación, al ser la misma absolutoria, no puede fundarse en el tradicional error en la apreciación de la prueba que permite abrir la segunda instancia en el proceso.

Y el apelante viene a realizarlo, y ello, hasta el punto que viene a silenciarse una hipotética insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, cualquier eventual apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o cualquier e improbable omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, ya que, lo que viene a censurar se refiere a la valoración probatoria stricto sensu considerada, acudiendo a una estructura de recurso ajena a la previsión legal al expresar su disconformidad con la valoración de las distintas pruebas que ha considerado la sentencia recurrida, y ello, para mostrar su discrepancia y error valorativo.

-En segundo lugar, que la invocación del error en la apreciación de la prueba bajo aquellos estrechos límites solo permite una modalidad o consecuencia en el suplico, la petición de nulidad.

Y, sin embargo, el recurrente, como adelantamos, no lo hace, hasta el punto, que en su petitum se limita a solicitar la revocación de la sentencia y a la condena del acusado absuelto en la instancia, por lo que, se omite cualquier petitum de anulación de la sentencia o del juicio -y su devolución al órgano a quo- y solicita que la Sala dicte nueva sentencia condenado al acusado en los términos indicados.

-En tercer lugar, no se indica que en los hechos considerados probados en la sentencia recurrida se consigne un sustrato fáctico compatible con la acusación formulada.

-Y, finalmente y por lo expuesto, que al tribunal ad quem le está vedado y por partida triple, resolver el fondo del recurso presentado por la representación procesal de la acusación particular.

Legalmente: i) su ámbito de conocimiento se circunscribe a los tres supuestos definidos por el legislador como error en la apreciación de la prueba, ii) no puede acceder a la petición del recurrente por mor del artículo 792.2 de la LECrim, y iii) no puede declarar de oficio la nulidad que, en su caso, pudiera proceder y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la LOPJ.

En estas condiciones y puesto que las causas de inadmisión se convierten en el momento de dictar sentencia en causas de desestimación, debe procederse a la desestimarse del motivo.

4. En el mismo motivo, se recoge, en realidad, como adelantamos, otro, que, de ordinario tiene sustantividad propia y diferenciada, como lo es la vulneración de precepto legal por la incorrecta aplicación de los art. 183.1 y 4 a) del CP y 741 de la LECrim.

No obstante, en el supuesto del presente recurso, tiene el mismo razonamiento que el relativo al error en la apreciación de la prueba ('los juzgadores no han tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto legal aplicable obliga en cada caso a tener en cuenta'), insistiendo en la relevancia de la declaración de la víctima, y en el caso de su hermana junto al informe DIRECCION001 , pruebas que no se han tenido en cuenta, por lo que, nada propio se anuda a este motivo (que se expone, insistimos, conjuntamente).

Además, en todo caso, el motivo, exige respetar la intangibilidad de los hechos probados, y en este sentido, entre otras, la STS 807/2011 de 19 de julio, indicaba que 'la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal'. En consecuencia, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre)'.

En el presente relato histórico, como expusimos, lo que se recoge es que no ha resultado acreditado que el día 2 de junio de 2018 en el domicilio familiar el acusado hiciera tocamientos a la menor Tamara en la zona vaginal.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Respecto a las costas, deben ser impuestas a la parte recurrente, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Milagros contra la Sentencia núm. 534/2019, de fecha 13 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en el Procedimiento abreviado 121/2019 dimanante del procedimiento abreviado nº. 352/2018, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.