Sentencia Penal Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 10/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00172/2022

-

C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: MGF

Modelo: N85860

N.I.G.: 47186 43 2 2019 0015171

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2022

Delito: DAÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, DEMOCRACIA NACIONAL DEMOCRACIA NACIONAL

Procurador/a: D/Dª , LUIS ANTONIO DIEZ-ASTRAIN FOCES

Abogado/a: D/Dª , JAIME DEL POZO ARCE

Contra: Manuel

Procurador/a: D/Dª SANTIAGO DONIS RAMON

Abogado/a: D/Dª ERLANTZ IBARRONDO MERINO

SENTENCIA Nº 172/2022.

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ILMOS./AS. MAGISTRADOS/AS.

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA.

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Dª MARIA LOURDES DEL SOL RODRÍGUEZ.

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En Valladolid, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Valladolid por los posible delitos contra el patrimonio histórico, robo y daños contra don Manuel, hijo de Porfirio y de Concepción, con DNI núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1999, natural de Medina de Rioseco y vecino de Medina de Rioseco, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, autos en los que ha sido parte el referido inculpado, representado por el procurador don Santiago Donis Ramón y defendido por el letrado don Erlantz Ibarrondo Merino, siendo perjudicada personada la formación política Democracia Nacional, representada por el procurador don Luis-Antonio Díez-Astrain Foces y asistida por el letrado don Jaime del Pozo Arce, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don Fernando Pizarro García.

Antecedentes

1.-Las presentes actuaciones fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. seis de Valladolid como consecuencia de atestado que dio lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 1516/19.

2.-Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.-Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por la juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.-Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral el día 6 de junio de 2022.

5.-En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos [a] de un delito contra el patrimonio histórico tipificado en el artículo 323.1, en concurso con un delito de odio previsto y penado en el artículo 510.1 a) y b), con aplicación de los apartados 3, 5 y 6, del Código Penal; [b] de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238.2º y 3º, y 240.1 de dicho Código, y [c] de delito leve de daños tipificado en el artículo 263.1, párrafo segundo, del citado texto legal, con la concurrencia en el delito de robo de la agravante 4ª del artículo 28 de la reiterada ley sustantiva, considerando autor de tales delitos a Manuel y solicitando para dicho acusado las penas siguientes: [i] por el delito contra el patrimonio histórico, en concurso con el delito de odio, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de doce meses con una cuota diría de diez euros, e inhabilitación especial durante siete años para profesión u oficio educativos en el ámbito docente; [ii] por el delito de robo, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y [iii] por el delito leve de daños, multa de dos meses con una cuota diría de diez euros, solicitando así mismo el Ministerio Fiscal la condena del acusado al pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone al Ayuntamiento de Valladolid 844,52 euros por la limpieza del Monumento a Colón, así como la cantidad que en ejecución de sentencia se determine como importe de la restauración de dicha obra, y a 'Democracia Nacional' en el valor de los efectos sustraídos y no recuperados y el de reparación de los daños ocasionados que se acrediten en ejecución de sentencia, solicitando finalmente, que se haga entrega definitiva de los objetos recuperados al representante de Democracia Nacional y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 510.6 del Código Penal, se decrete la retirada del tuit que, desde la cuenta de la red social TWITTER@ DIRECCION000, se publicó el día 12 de octubre de 2019, a sus 12,43 horas, con el siguiente texto: 'LA JUVENTUD CASTELLANA LO TENEMOS CLARO: NI DÍA DE LA RAZA, NI DÍA DE LA HISPANIDAD, EL 12 DE OCTUBRE NO TENEMOS NADA QUE CELEBRAR. ¡ESPAÑOLISMO ES FASCISMO¡', texto junto al que se insertaba un vídeo de 35 segundos grabado durante la ejecución del acto antes relatado, así como del video que fue publicado en FACEBOOK, TWITTER e INSTAGRAM desde las cuentas de usuario Yesca Libre Castilla, @ DIRECCION001 y @ DIRECCION002, respectivamente.

6.-En el mismo acto la acusación particular se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, si bien solicitó a favor de Democracia Nacional una indemnización de 1.415,70 euros por daños.

7.-Por la defensa se interesó la absolución del acusado.

Hechos

[I]En la madrugada del día 12 de octubre de 2019, una persona no identificada, en compañía de otras que tampoco lo han sido, se dirigió al Monumento a Colón en esta ciudad y, una vez allí, procedió a arrojar contra el conjunto escultural que compone dicho monumento unos recipientes que contenían un líquido de color rojo, así como a escribir con un spray del mismo color en base del monumento la frase 'ESPAÑOLISMO ES FASCISMO YESCA' y a dibujar unos anagramas alusivos al comunismo y el anarquismo.

Además de los trabajos de limpieza que del citado monumento se han efectuado por los Servicios de Limpieza del Ayuntamiento de Valladolid utilizando agua caliente a presión y decapante, y que han supuesto un coste de 844,52 euros (IVA incluido), de los cuales 476,67 euros corresponden a materiales e IVA de los mismos, la restauración del conjunto monumental debe llevarse a cabo por un equipo de restauradores y broncistas con experiencia, habiéndose presupuestado dicha restauración en 12.705 euros.

En referido monumento, del que es autor uno de los más destacados escultores españoles de finales del Siglo XIX, se instaló en 1903 dentro de la delimitación del Conjunto Histórico de Valladolid y es una obra representativa del arte romántico español y en Valladolid el principal conjunto de la escultura urbana del siglo XIX, teniendo asignado en el Plan General de Ordenación Urbana un nivel de protección PES, y, aunque carece de la declaración de Bien de Interés Cultural, reúne las condiciones para gozar de tal categoría y ser objeto de la mayor protección legal que se le pueda dispensar, siendo patente y reconocido su valor artístico, cultural, histórico y/o monumental.

Mientras se ejecutaba el hecho antes narrado, el mismo fue grabado por una de las personas que acompaña a quien lo ejecutaba.

El mismo día 12, a las 12:43 horas, desde la cuenta de la red social TWITTER@ DIRECCION000 se publicó un tuit con el siguiente texto: 'LA JUVENTUD CASTELLANA LO TENEMOS CLARO: NI DÍA DE LA RAZA, NI DÍA DE LA HISPANIDAD, EL 12 DE OCTUBRE NO TENEMOS NADA QUE CELEBRAR. ¡ESPAÑOLISMO ES FASCISMO¡', texto junto al que se insertaba un vídeo de 35 segundos grabado durante la ejecución del acto antes relatado.

Posteriormente a esta primera publicación, el video fue publicado en FACEBOOK, TWITTER e INSTAGRAM desde las cuentas de usuario Yesca Libre Castilla, @ DIRECCION001 y @ DIRECCION002, respectivamente.

[II]Entre las 18:30 horas del día 21 y las 9:00 horas del 22 de enero de 2020, persona o personas no identificadas se dirigieron a la sede del partido político Democracia Nacional, sita en la calle Renedo nº 10, Bajo izquierda, de Valladolid, y, tras conseguir abrir la verja metálica y apalancar las dos puertas de acceso, entró en las dependencias, donde cogieron diversos objetos que no han sido concretados y cuyo valor no ha sido acreditado, habiéndose tasado en 430 euros los daños causados en las referidas puestas y en 100 euros el importe del servicio de cerrajería.

[III]La persona o personas que entraron en el referido local, además de apoderarse de los objeto a los que antes se ha hecho alusión, rompieron cristales de algunos cuadros y realizaron pintadas en las paredes del local y en un busto de broce que había en el mismo, daños que han sido valorados en 320 euros, habiéndose valorado en 200 euros los gatos ocasionado por la limpieza del local.

Fundamentos

Primero.- [I.i]Siguiendo el orden de las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, procede analizar en primer lugar la que se sustenta en el artículo 323.1 del Código punitivo, tipo penal que, además del componente doloso de toda infracción penal, requiere, la concurrencia de dos elementos: [a] la causación de un daño, y [b] la singular condición del objeto o bien sobre el que se causa (esto es, que éste sea de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o de yacimiento arqueológico, terrestre o subacuático).

[a] Antes de entrar en el análisis de los hechos que se han declarado probados, parece oportuno precisar qué ha de entenderse por 'daños' a los efectos previstos en el citado artículo 323.1, cuestión que fue objeto de estudio y resolución por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia núm. 333/2021, de 22 de abril, en términos de entre los que cabe significar las siguientes consideraciones.

'Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad, el delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, el deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar 'supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía', equivaliendo 'deteriorar' a 'estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar', definiciones de las que resulta 'que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa', por lo que, 'desde una interpretación literal del precepto, la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable'.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada y la puerta de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación' puesto que 'el bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional' y, por otra parte, 'difícilmente podría afirmarse que la puerta y fachada 'embadurnada' no ha sido dañada y deteriorada si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Por último, la sentencia a la que venimos haciendo referencia estimaba que, desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, 'ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulgó el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes tipificado en el artículo 626, y así, mientras en el primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en el deslucimiento incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o, si lo hacía, lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo'.

Así pues, en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad -y remitida al artículo 626 del Código Penal- el llamado 'deslucimiento', que en su acepción gramatical es 'acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa' porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la misma, que sigue existiendo como tal, aunque deslucida.

Ello no obstante, sigue diciendo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, la desaparición de la falta tipificada en el citado artículo 626 'no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP, que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve'. 'Si cuando estaba vigente el art. 626 CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad'.

Puede concluirse que, que desaparecida la falta prevista en el artículo 626 del Código Penal, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el artículo 323 del Código Penal siempre que revista cierta entidad, siendo ésta (y el mayor o menor valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del bien) la que habrá de tener en cuenta el juzgador para individualizar la pena dentro del amplio margen que permite el citado artículo (que prevé penas de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses).

[b] También con carácter previo al análisis de los hechos que se han declarado probados, parece oportuno precisar qué ha de entenderse por bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental a los efectos previstos en el artículo 323.1 del Código Penal, debiendo para ello dilucidarse -como se planteaba en la sentencia de 19 de junio de 2020 del Tribunal Supremo- si puede el aplicador penal valorar esos elementos de la tipicidad con autonomía o, por el contrario, 'está atado por las declaraciones o categorías de naturaleza administrativa que puedan haber recaído sobre los bienes' hasta el punto de que, si un bien no está catalogado como bien de interés cultural o inventariado, decae ya la posibilidad de aplicar el indicado tipo penal.

El Tribunal Supremo, ya en sentencia de 3 de junio de 1995, estimó que 'no obsta que falte la declaración previa por parte del organismo correspondiente del Patrimonio Histórico; es suficiente la existencia del conocimiento por parte de los acusados de la condición relevante de los restos arqueológicos y de la intencionada destrucción de los mismos a fin de poder culminar la construcción'.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 181/1998, de 17 de septiembre, estimaba que, más allá de que se produzca o no la intervención o catalogación administrativa oficial, 'lo decisivo es el valor histórico objetivo del bien en cuestión' puesto que la protección penal ordenada constitucionalmente de unos bienes no puede depender de tal intervención o catalogación, concluyendo dicho Tribunal que 'no constituye, pues, según la interpretación respaldada por esta línea jurisprudencial, requisito integrante del tipo penal el que preceda la declaración del interés cultural de los bienes dañados, pues la protección penal se dispensa respecto de los que, con calificación formal o sin ella, integra el ámbito objetivo del Patrimonio Histórico Español, conforme éste es configurado por la citada Ley 16/1985' .

El Tribunal Supremo, en su sentencia 641/2019, de 20 de diciembre, estimó que 'el artículo 323 del Código Penal, cuando establece como elemento típico que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), remite a un elemento normativo cultural para cuya valoración el juzgador debe atender a elementos o valores que configuran la normativa administrativa en esta materia; sin necesidad de que ese bien previamente haya sido administrativamente declarado, registrado y/o inventariado formalmente con ese carácter, pues no es exigencia prevista en la norma y no satisfaría adecuadamente el mandato del artículo 46 CE ', precepto que 'prevé la sanción penal de los atentados contra este patrimonio: histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad', pudendo concluirse que una interpretación formal de patrimonio que no amparase a los no declarados formalmente como 'bienes de interés cultural', pero que materialmente lo fueren, no daría adecuado cumplimiento al mandato constitucional.

El mismo Tribunal, en sentencia (entre otras) de 19 de junio de 2020 y 29 de octubre de 2021 del mismo Tribunal, estimó que la aplicación del tipo penal descrito en el artículo 323.1 del Código Penal no queda afectado por el hecho de que los bienes de cuyo daño o alteración se tratara carezcan de la correspondiente intervención oficial declarándolos singularmente protegidos por esas características, o específicamente inventariados, pudiendo concluirse que 'una efectiva protección del patrimonio cultural exige que esta protección se produzca con independencia de la declaración formal del mismo realizada por los órganos administrativos o por la Ley', por lo que, 'consecuentemente y en definitiva, el elemento típico bienes de valor histórico, artístico, científico o cultural o monumental integra un elemento normativo de naturaleza cultural a valorar judicialmente'.

Partiendo de las consideraciones que anteceden, estima la Sala que el hecho descrito en el epígrafe [I]del capítulo de Hechos Probados de esta resolución ha de ser considerado constitutivo del delito tipificado en el artículo 323.1 del Código Penal.

En lo que atañe a la realidad del daño que reclama dicho tipo penal, la Sala estima que ha de considerarse acreditado ya que los informes emitidos por los peritos don Matías (acontecimiento 100 y acto de la vista) y don Millán (acontecimiento 156 y acto de la vista) permiten concluir que el monumento sufrió desperfectos que fueron más allá de un mero deslucimiento puesto que, además de las dos actuaciones llevadas a cabo por el Servicio de limpieza del Ayuntamiento de Valladolid utilizando agua caliente a presión y decapantes, la solución para la recuperación del monumento requiere una limpieza 'total en cada figura y relieve afectado' y una nueva pátina al fuego con ácidos', trabajos que, según dicho perito, deben llevarse a cabo por un equipo de restauradores y broncistas con experiencia.

Y también ha de afirmarse la concurrente en este caso del segundo de los elementos que integran el tipo penal descrito en el artículo 323.1 del Código Penal (la singular condición del bien dañado) puesto que, si bien es cierto que el monumento en el que se causaron los daños no ha sido declarado administrativamente bien de valor histórico, artístico, científico, cultural, no lo es menos que, según lo manifestado por la perito doña Genoveva en el informe obrante al aconteciendo 250 y en el acto de la vista, dicho monumento, del que es autor uno de los más destacados escultores españoles de finales del Siglo XIX, se instaló en 1903 dentro de la delimitación del Conjunto Histórico de Valladolid y es una obra representativa del arte romántico español y en Valladolid el principal conjunto de la escultura urbana del siglo XIX, teniendo asignado en el Plan General de Ordenación Urbana un nivel de protección PES, y, aunque carece de la declaración de Bien de Interés Cultural, reúne las condiciones para gozar de tal categoría y ser objeto de la mayor protección legal que se le pueda dispensar, siendo patente y reconocido su valor artístico, cultural, histórico y/o monumental, informe pericial que, como se adelantó, permite a la Sala estimar la concurrencia en el caso de autos del segundo de los elementos del tipo penal descrito en el artículo 323.1 del Código Penal (la singular condición del bien dañado), sin que pueda admitirse la tesis de la defensa puesto que [1º] lo que se estima por la referida perito no es que el monumento reúna condiciones para ser considerado bien de 'valor artístico, cultural, histórico y/o monumental' y 'objeto de la mayor protección legal que se le pueda dispensar' porque 'la figura de Colón goce de mucho predicamento', sino que merece tal consideración porque, como se ha reiterado, del mismo es autor uno de los más destacados escultores españoles de finales del Siglo XIX, se instaló en 1903 dentro de la delimitación del Conjunto Histórico de Valladolid y es una obra representativa del arte romántico español y en Valladolid el principal conjunto de la escultura urbana del siglo XIX, teniendo asignado en el Plan General de Ordenación Urbana un nivel de protección PES, y, aunque carece de la declaración de Bien de Interés Cultural, reúne las condiciones para gozar de tal categoría y ser objeto de la mayor protección legal que se le pueda dispensar, siendo patente y reconocido su valor artístico, cultural, histórico y/o monumental, y [2º] lo manifestado por la perito no se trata de opiniones basadas en particulares y subjetivas razones sentimentales o afectivas, sino de consideraciones profesionales derivadas de los conocimientos que tiene como licenciada en Filosofía y Letras y conservadora del Museo de Valladolid, consideraciones que, por otra parte, no han sido contradichas o refutadas por otra prueba pericial que las pusiera en cuestión.

[I.ii]En lo que atañe también a los narrados en el primero de los apartados del relato de hechos probados de este resolución, las partes acusadoras estiman que los mismos son constitutivos, en concurso con el antes analizado de daños, de un delito de odio tipificado en el artículo 510.1 a) y b) del Código punitivo, tipos penales en los que se sanciona: [a] a 'quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad' y [b] a 'quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad'.

General

Antes de entrar en la valoración de los hechos que las partes acusadoras consideran constitutivos de los delitos sancionados en los indicados tipos penales, parece necesario recordar algunas de las consideraciones generales que se han hecho al respecto por el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, de 22 de julio de 2015 y 25 de febrero de 2020 (y en las que en ellas se citan) y por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 2018, 11 de diciembre de 2020 y 19 de mayo de 2022 (y en las que en ellas se citan).

[a] El indicado tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de una conducta consistente en provocar, directa o indirectamente, sentimientos de odio, hostilidad, discriminación o violencia hacia un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad

[b] Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución .

[c] La necesidad de ponderar, por una parte, el consentido del denominado discurso del odio y, por otra, el alcance de la libertad de expresión, obliga al juzgador a no convertir dicha libertad (y los límites que la misma tolera y ampara) en el único parámetro para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo, debiendo tener en cuenta que no todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el tipo penal.

[d] En estos casos la función jurisdiccional consiste en valorar si, teniendo en cuenta la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes, la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito el derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere el tipo penal, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto.

[e] La dificultad se deriva, no sólo de la necesidad de delimitar, en cada caso concreto, qué afirmaciones están amparadas por la libertad de expresión, sino de cuestionarse en qué medida el derecho penal puede ser utilizado como un instrumento para evitar sentimientos que forman parte de la propia condición humana, habiendo de tenerse en cuenta que de lo que se trata es de la necesidad de criminalizar, no sentimientos, sino acciones ejecutadas con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a conductas que ponen en peligro las bases de una convivencia pacífica.

[f] Teniendo en cuenta que el carácter fragmentario del derecho penal -o su consideración como ultima ratio- imponen la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves, habrá de admitirse que no todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión puesto que, 'entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo'.

[g] Habida cuenta la posición preferente que ocupa el derecho a la libertad de expresión, los límites a los que está sometido tal derecho deben ser siempre ponderados con exquisito rigor cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal, de manera que, cuando esto suceda, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que las expresiones objeto de enjuiciamiento ('ESPAÑOLISMO ES FASCISMO' y 'LA JUVENTUD CASTELLANA LO TENEMOS CLARO: NI DÍA DE LA RAZA, NI DÍA DE LA HISPANIDAD, EL 12 DE OCTUBRE NO TENEMOS NADA QUE CELEBRAR. ¡ESPAÑOLISMO ES FASCISMO¡') no merecen la consideración penal que se les atribuye.

En primer lugar, y desde la perspectiva de la tipicidad objetiva, porque tales expresiones no implicaban un riesgo cierto de fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación o su origen nacional, estimando la Sala que las referidas expresiones no pasan de ser unas opiniones (que el españolismo es igual al fascismo y que la parte de la juventud castellana integrada en la organización o grupo Yescano tiene nada que celebrar el día 12 de octubre) en las que, por más que fueran exteriorizadas de manera inadecuada e, incluso, delictiva, no cabe apreciar aquella aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a conductas que ponen en peligro las bases de una convivencia pacífica y, por ello, merecen reproche penal.

Y, en segundo término, porque puede considerarse que las repetidas expresiones habrían sido emitidas por el autor de los hechos en el ejercicio de la libertad de expresión, que, según la sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre, puede ejercerse, 'no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población', entre las que podría incluirse las que son objeto de enjuiciamiento en esta causa puesto que, como se dice por dicho Tribunal en la sentencia 235/2007, 'el artículo 20.1 de la Constitución ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten, siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos'.

[II]La acción descrita en el epígrafe [II] del capítulo de Hechos Probados de esta sentencia ha de considerarse constitutiva de un delito de robo tipificado en los artículos 237 y 238.2 y 3º del Código punitivo puesto que en tales hechos concurren los elementos que integran dicho tipo penal, esto es, el apoderamiento de objetos muebles de ajena pertenencia, el empleo de fuerza las cosas para acceder a aquellas, y el ánimo de lucro, elementos o requisitos cuya concurrencia en el caso de autos queda acreditada, por un lado, por lo manifestado don Víctor, quien relató la sustracción de diversos objetos del interior del local en el que se ubica la sede de Democracia Nacional, así como la forma en las que el autor o autores del hechos habían accedido a dicho local: apalancamiento de una primera puerta y apalancamiento y fractura de un cristal de una segunda puerta, y, por otro, por el contendido la factura de OBRA aportada por la acusación particular en el acto de la vista (y que no fue impugnada por la defensa) y en la que se consiga el importe de la reparación de las puertas de acceso al local de cuyo interior se sustrajeron los aludidos objetos.

[III]La acción descrita en el epígrafe [III] del capítulo de Hechos Probados de esta sentencia ha de considerarse constitutiva de un delito leve de daños tipificado en el artículo 263.1, párrafo segundo, del Código Penal puesto que las manifestaciones de don Víctor y la factura de OBRA aportada por la acusación particular en el acto de la vista (y que no fue impugnada por la defensa) permiten considerar acreditada la causación dolosa de una daños valorados en 320 euros, en los que no pueden incluirse, como daños causados entre las 18:30 horas del día 21 y las 9:00 horas del 22 de enero de 2020, los que se reclaman con base en la factura emitida por TRAS2 (también aportada en el acto de la vista) y valorados en 120 euros, y ello porque, vistos los conceptos reflejados en dicha factura, los mismos parecen coincidir con los que don Víctor describió en la denuncia formulada el día 21 de enero de 2022 y en la que se refirió a un hecho (la desaparición de 'un cartel de loneta situado sobre la puerta de acceso' al local) que no fue objeto de acusación (ni, lógicamente, lo es de enjuiciamiento).

Segundo.- Antes de entrar en el análisis de la cuestión relativa a la autoría de los hechos enjuiciados, y habida cuenta que de la de los mismos sólo hay prueba indiciaria, parece oportuno recordar que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, dos son los requisitos que han de concurrir para que la prueba de indicios (también llamada prueba indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias o de conjeturas) tenga virtualidad para enervar la presunción de inocencia y sea suficiente para el logro de la convicción necesaria para el pronunciamiento condenatorio: [1º] que existan unos hechos básicos (indicios) plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria y que no estén destruidos por contraindicios; que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', y [2º] que, entre esos hechos básicos y el hecho a acreditar (hecho consecuencia) exista 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' o, si se prefiere, que exista una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente suceden así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión.

[I]En lo que atañe a la autoría del delito contra el patrimonio histórico, estima la Sala que, si bien es cierto que ha de admitirse que en la causa hay indicios que permiten albergar la sospecha de que el autor de dicho delito fue Manuel, no lo es menos que tales indicios no tienen ni 'la singular potencia acreditativa' ni 'la naturaleza inequívocamente incriminatoria' necesarias para hacer un juicio de inferencia que, de acuerdo con las reglas del criterio humano, permita afirmar, más allá de toda duda razonable, dicha autoría.

La semejanza del calzado que, según se ve en el vídeo grabado durante la ejecución de los hechos, llevaba el autor de los mismos con el que llevaba Manuel en otra ocasión no resulta indicio relevante puesto que se trata de un calzado deportivo que no tiene ningún signo distintivo que lo singularice y que se puede adquirir en el mercado.

La pertenencia de Manuel al colectivo desde cuya red social TWITTER@ DIRECCION000 se publicó el tuit con el texto: 'LA JUVENTUD CASTELLANA LO TENEMOS CLARO: NI DÍA DE LA RAZA, NI DÍA DE LA HISPANIDAD, EL 12 DE OCTUBRE NO TENEMOS NADA QUE CELEBRAR. ¡ESPAÑOLISMO ES FASCISMO¡', y junto al que se insertaba el vídeo de 35 segundos grabado durante la ejecución de las pintadas en el Monumento a Colón, tampoco integra un indicio relevante ya que, obviamente, el referido Manuel no es el único miembro de dicho colectivo.

El hecho de que, por una parte -y como puede observarse en el visionado de la grabación de los hechos-, la persona que realizó las pintadas en el Monumento a Colón lo hiciera con la mano izquierda y, por otra -y como consignó el policía NUM002 en el atestado y ratificó en el acto de la vista- cuando Manuel firmó el acta de lectura de derechos lo hizo con la mano izquierda, no resulta indicio inequívoco de la participación de dicho acusado en los hechos toda vez que nada impide descartar la posibilidad de que entre los miembros del colectivo en cuyo nombre se habría ejecutado el hecho haya otra persona zurda.

La conclusión obtenida por la Inspectora NUM003 (reflejada en el informe obrante al acontecimiento 19 y ratificada el acto de la vista) de que el texto pintado en el Monumento a Colón fue realizado por la misma persona que habría rellenado los dos impresos de matrícula tenidos por indubitados no puede admitirse sin reservas puesto que se basa en una premisa que, al menos en esta jurisdicción penal, no puede tener la eficacia que se pretende, esto es, que ambos impresos fueron rellanados por Manuel, y ello porque tal afirmación no tiene otro sustento que el hecho de que, requerido don Casiano (director de la Escuela Superior de Arte, Conservación y Restauración) para que aportara 'manuscritos de Manuel', por aquel se aportaron los impresos de matrícula del referido Manuel en dicha Escuela para los cursos académicos 2016/17 y 2017/18, aportación de la que no pude seguirse de manera indubitada que tales impresos los hubiera rellenado y firmado el ahora acusado ya que, ni en la fase de instrucción, ni en el acto de la vista oral, se ha oído al señor Casiano para que aclarase, primero, si le constaba que los dos documentos que aportó habían sido suscritos por Manuel y, después, y, en caso afirmativo, cuál era la razón de dicha constancia, ocasionando tal laguna probatoria la imposibilidad de atribuir a los aludidos documentos la cualidad de indubitados y, por ello, su inhabilidad para servir de base de comparación con el texto dubitado, cualidad (la de indubitados) y habilidad que sí habría tenido lo escrito por Manuel en la 'Diligencia de información de derechos' por el posible delito contra el patrimonio', su firma en la 'Diligencia de información de derechos' por el posible delito de robo, su firma en el acta de declaración y la firma y texto en su solicitud de Habeas Corpus.

[II]A igual conclusión ha de llegarse en lo relativo a la autoría del delito de robo con fuerza en las cosas toda vez que también aquí ha de concluirse que, si bien es cierto que ha de admitirse que en la causa hay indicios que permiten albergar la sospecha de que el autor de dicho delito fue Manuel, no lo es menos que tales indicios no tienen ni 'la singular potencia acreditativa' ni 'la naturaleza inequívocamente incriminatoria' necesarias para hacer un juicio de inferencia que, de acuerdo con las reglas del criterio humano, permita afirmar, más allá de toda duda razonable, dicha autoría.

Si bien ha de admitirse que en poder de Manuel se encontraron objetos que fueron reconocidos por don Víctor como sustraídos de la sede de Democracia Nacional, ello no es bastante para inferir que el referido Manuel fuera el autor de dicha sustracción si se tiene en cuenta, por una parte, que, si bien es cierto que dicho denunciante hizo tal reconocimiento, no lo es menos que lo que el mismo, al denunciar la sustracción, indicó como objetos sustraídos fue 'diverso merchandising (CDÂ?s y pegatinas del partido)', no haciendo ninguna referencia a otros objetos que, como banderas, una camiseta, una sudadera, una plantilla de cartón, una cruz celta y dos pulseras, fueron encontradas en poder de Manuel, y, por otra, que, aun cuando a efectos dialécticos se admitiera que los objetos que le fueron intervenidos a Manuel fueran los mismo que se habían sustraído en la sede de Democracia Nacional, habrá de convenirse en que tal posesión no integra un indicio concluyente de la participación de dicho acusado en el robo ya que no estamos en un supuesto en que dicha posesión se comprueba inmediatamente o poco después del robo y cerca del lugar en el que se cometió, sino en un caso en el que, cometido el robo entre las 18,30 horas del día 21 y las 9 horas del día 22 de enero de 2020 en un local ubicado en el núm. 10 de la calle Renedo, los objetos se encuentran en poder del acusado el día 12 de febrero de 2020 a la puerta del inmueble núm. 5 de la calle Doctor Cazalla.

[III]Y a la misma conclusión ha de llegarse respecto a la autoría del delito leve de daños puesto que, habiéndose causado tales daños por la misma persona o personas que cometieron el robo, y no habiéndose acreditado -por las razones antes expuestas- que Manuel fuera dicha persona o una de ellas, habrá de convenirse en que tampoco ha quedado acreditado que fuera él quien cometiera loa aludidos daños.

Tercero.- Ausente la responsabilidad penal, procede declarar de oficio las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa don Manuel de los delitos contra el patrimonio histórico, en concurso con el delito de odio, robo con fuerza en las cosas y daños de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNpara ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, presentado en este Tribunal dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 790 y siguientes de la L.E. Criminal ( art. 846 ter L.E.Cr.).

Así por este nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.