Sentencia Penal Nº 172/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 134/2022 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0104750

Procedimiento Asunto penal 134/2022 (Recurso de Apelación 110/2022)

Materia:Robo con fuerza en las cosas

Apelante:D./Dña. Apolonio

PROCURADOR D./Dña. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

D./Dña. Artemio

PROCURADOR D./Dña. JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ

D./Dña. Baldomero

PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

D./Dña. Benigno

PROCURADOR D./Dña. LUIS CORTES CASCON

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 172/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a seis de mayo de dos mil veintidós.

Ha sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 638/19 dimanantes de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid -registrado como asunto penal 134/2022 y a su vez rollo de apelación núm. 110/2022- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Baldomero, Artemio, Benigno, Apolonio y Ezequias, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud de los recursos interpuestos por parte de los primeros cuatro citados contra la sentencia núm.513/2021, de 2 de noviembre, seguida por delito de robo condenatoria por delito de robo.

Baldomero aparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Paloma Fente Delgado mediando la defensa de la Letrada doña Cristina García Saavedra.

Artemio merced a la Procuradora doña Julia Rodríguez Álvarez y defendido por la Letrada doña Begoña Fernández Flores.

Benigno viene representado por el Procurador don Luis Cortés Gascón y defendido por el Letrado don José Ignacio Rodríguez Rodríguez.

El Procurador de los Tribunales don Patrocinio Sánchez Trujillo asistido de la Letrada doña Esmeralda Jiménez Benito encarnan la representación y defensa de Apolonio.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados supra dimanante del procedimiento abreviado núm. 809/2018 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 49 de Madrid se dicta sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< 1. El día 10 de abril de 2.018, sobre las 3:45 horas, los acusados D. Artemio, D. Benigno, D. Ezequias, D. Baldomero y D. Apolonio, actuando de común acuerdo y movidos por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, acudieron a la c/ Zaorejas s/n (Madrid), donde se encuentra el establecimiento de la mercantil F.Tomé, S.A. dedicado a la venta al público de vehículos.

Una vez junto al establecimiento, Artemio, Benigno y un tercero de los acusados no identificado saltaron la valla perimetral del recinto, fracturaron la puerta de acceso a una caseta y accedieron a su interior, apoderándose de un teléfono móvil marca BQ con IMEI NUM000 y de las llaves de un turismo Volkswagen T-Roc con número de bastidor NUM001, de un Audi Q 5 con bastidor NUM002 y de un Volkswagen GOLF con bastidor NUM003.

Haciendo uso de las llaves así obtenidas, uno de los acusados utilizó el VW Golf para, a modo de ariete, fracturar la verja de acceso al recinto, derribándola, dejando el turismo en el lugar. A continuación, los acusados, haciendo uso de las respectivas llaves, se apoderaron, con ánimo de hacerlos propios, de los turismos Audi Q5 y VW T-ROC, con los que abandonaron en recinto aproximadamente a las 3:53 horas.

El vehículo Vokswagen T-Roc fue recuperado en la vía pública, a unos 400 metros del lugar de los hechos, parado con el motor en marcha en el carril de circulación. El Audi Q5 fue recuperado en circunstancias no precisadas por la Policía Local de Getafe el día 11 de abril.

El vehículo Audi Q5 tenía un valor de 52.508,29 euros y el T-ROC un valor de 25.116,77 euros. Ambos turismos eran nuevos y no habían sido matriculados, al estar expuestos en el recinto para su venta.

2. Los acusados fueron interceptados cuando circulaban por una vía de servicio de acceso a la carretera M-45 en un Ford MAX con la autorización de su propietaria, momento en el que uno de ellos arrojó por la ventanilla un juego de llaves que, una vez recuperado, resultó corresponder al Audi Q5. Los acusados tenían en su poder el teléfono móvil marca BQ igualmente sustraído. Los acusados transportaban así mismo en el turismo herramienta de distinto tipo y seis pares de guantes.

3. El acusado D. Artemio ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, por sentencia dictada el 18 de marzo de 2.015 , como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, pena que ha cumplido el 14 de octubre de 2.017.

4. No resulta probado que el acusado D. Ezequias presente algún tipo de trastorno relacionado con el consumo de sustancias psicoactivas.

5. Incoado el procedimiento el 12 de abril de 2018 se dictó auto de prosecución de la causa el 18 del mismo mes, practicándose, a solicitud del Ministerio Fiscal, diligencias complementarias. Presentado escrito de acusación el 18 de enero de 2019, se acordó la apertura de juicio oral el 13 del mismo mes, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento el 23 de abril de 2019.

Recibidas en esta sede el 6 de mayo de 2019, se dictó auto de admisión de prueba el 26 de enero de 2.021. Practicada prueba anticipada a instancia de las defensas de D. Ezequias y D. Artemio, se señaló por DO de 16 de junio de 2.021 para la celebración del juicio oral el 4 de octubre, señalamiento suspendido a instancia de defensa del acusado Benigno, señalándose por DO de 9 de julio el día 27 de octubre de 2.021 para la celebración del juicio oral."<.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSa los acusados D. Artemio, D. Benigno, D. Ezequias, D. Baldomero y D. Apolonio en concepto de autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, precedentementedefinido, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia y en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para D. Artemiode DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y para los restantes acusados de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales."<

TERCERO.-Por la representación procesal de los acusados Baldomero, Artemio, Benigno y Apolonio se interpusieron, en tiempo y forma, sus respectivos recursos de apelación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia; recibidas las actuaciones previo su reparto en la oficina de registro del TSJM en 18-03-22, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de constancia de 23-03-22 y en diligencia de ordenación de igual fecha se procedió a la designación de Magistrado ponente y quedó establecida la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

CUARTO.-Fue dictado auto en 6 de abril 2022 denegando la solicitud de que fuera practicada prueba a instancia del recurrente Artemio. Adquirida firmeza se fijó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 4 de los corrientes, lo que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia y su fundamentos

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.-Motiva la defensa de Baldomero inicialmente su recurso en demanda de nulidad de la sentencia y del juicio porque se no habrían practicado dos pruebas admitidas por la AP; en concreto el testimonio del agente policial NUM004 sobre lo que versa el primer motivo. Y vinculada a la anterior el visionado del USB que obra al folio 131.

Todos los argumentos de la defensa que se contraen a que era necesario que ratificara la diligencia de visionado del USB obrante al folio 2, y para que indicara si se realizó el visionado antes o después de la declaración de su patrocinado, carecen de relevancia porque lo que el agente aportó al CD en el que reconvirtieron las imágenes al sistema AVI, no es decisiva habida cuenta que se tiene la constancia de que el testigo que compareció núm. NUM005 realizaron la misma diligencia, siendo obvio por la secuencia del atestado que hallándose detenido su patrocinado en el marco de hechos ajenos pero también relacionado con la denuncia sobre el robo, cual fue la cronología de las diligencias documentadas exhaustivamente.

En todo caso, lo que ha fundado la condena es el visionado de la Sala y no el de los agentes, los medios de prueba son valorados por el tribunal y no por los funcionarios policiales. La declaración testifical devino innecesaria; de ahí que el tribunal no haya vulnerado el derecho de defensa, por mucho que se trate de uno de uno de los dos ejes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que no concurre indefensión material, dado que incluso aunque no se ratificara el segundo agente, es incontestable que la documental ha de ser valorada por el tribunal y así se ha conducido la instancia valorando los archivos.

Respecto al visionado del USB la parte no reiteró su pretensión en la vista a sabiendas de que no era un archivo aperturable y si se pretendía establecer un cotejo entre su contenido y la versión volcada en el CD del folio 265 debió la parte haberlo instado como diligencia de instrucción, no de forma extemporánea para ser realizada duplicando el juicio.

SEGUNDO.-El segundo motivo propugna el error en la valoración de la prueba.

1.Se califica de nula la prueba de imágenes porque no existiría control del contenido del USB hasta que se vuelca en el CD.

2. Se cuestiona que la prueba practicada sea suficiente para establecer la culpabilidad de su patrocinado, puesto que se ciñe a las imágenes y a la testifical de los policías. Atrae la doctrina legal sobre la eficacia probatoria de la prueba de indicios. Desde este prisma considera que los testigos policiales que intervinieron en la detención han incurrido en contradicciones, relativas a la forma en que se procedió a parar el vehículo y el motivo por el que se produjo la detención y tampoco sobre el número de personas que intervino.

TERCERO-Hemos de oponer que la parte no interesó un cotejo de ambos soportes, habida cuenta que como consta en las actuaciones no era legible la memoria USB por el Juzgado Instructor, de ahí que el órgano hubo de interesar el volcado mediante otro sistema.

Es de aplicación la doctrina legal por todas, la STS 777/2021, de 14 de octubre, atinente al respecto."

Las SSTS 217/2015, de 18 de junio, 383/2016, de 5 de mayo ó la 11/2017, de 19 de enero, indican que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

También indicamos, que esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia . Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

Abunda también en estas consideraciones, la STS núm. 491/2016, de 8 de junio donde se indica que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre); recuerda que los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia , repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre), no sobre su validez, con independencia que sobre el acervo probatorio conlleve la irregularidad o quiebra detectada; evoca el Anteproyecto de LECrim de 2011, con amplia regulación de esta materia, que no adquirió fuerza positiva, pero igualmente la consecuencia anudada al quebrantamiento de la cadena de custodia era sus su valoración por el Tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba.

Igualmente la STS 468/2018, de 18 de octubre, reitera esta doctrina jurisprudencial; e igualmente recuerda con cita de resoluciones precedentes, el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, en cuanto tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados; mientras que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. Y añade que 'La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba'.

Por su parte la STS núm. 402/2019, de 12 de septiembre, con cita de varias resoluciones anteriores, reseña que a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba."<.>

Se cuestiona que la prueba practicada sea suficiente para establecer la culpabilidad de su patrocinado, puesto que se ciñe a las imágenes y a la testifical de los policías contradictoria.

La prueba de la testifical de los cuatro agentes no arroja un resultado evanescente como se pretende, solo cabe agregar que fueron dos los agentes los que estuvieron en disposición de ver con más claridad como el copiloto arroja unas llaves cuando se redujo la velocidad del vehículo al ser requerido policialmente. La prueba personal ha sido cabalmente tratada y además ambos agentes los números NUM006 y NUM007 fueron contestes sobre la reducción de la velocidad y la acción de arrojar algo.

Véase que las llaves tienen un peso y por fuerza de la gravedad es lógico que se localizaran en la zona indicada por los agentes de intervención, pues cayeron inmediatamente por fuerza de gravedad, resultando absurdo deducir como sostiene el recurso que las llaves fueran un hallazgo casual porque ya estuvieran abandonadas previamente; consta halladas por los agentes de refuerzo que localizan las llaves de un vehículo Audi unidas con un precinto en las que figuraba el número de bastidor en la zona indicadas por el binomio de intervención.

Las dudas de la parte sobre la diligencia de instrucción de derechos en el atestado carecen de sentido pues son informados de que son detenidos por un delito de robo con fuerza al haber tenido conocimiento la fuerza que los para en la carretera que se había producido un robo en un concesionario y que por las imágenes de seguridad se detectaba la presencia de cinco personas implicadas, lo que ya se les fue advertido por instrucción verbal de sus derechos según el atestado, de hecho no fue formulada protesta por detención indebida.

Aplicamos en esta revisión de la valoración probatoria la doctrina legal que explica la probidad de los testigos policiales en el ejercicio de sus funciones, de entre muchas, la STS 704/20, de 17 de diciembre sobre la trascendencia "

Además, no podemos olvidar el hallazgo del teléfono en el interior del Ford ocupado por los cinco acusados, reconocido por su propietaria doña Aurora al igual que las llaves del turismo, que corrobora que los agentes no se confundieron al observar la maniobra de evitar la localización de las llaves del Audi y la concurrencia de cinco personas en el concesionario de venta de vehículos, mismo número que los ocupantes del Ford, según obra en la sentencia al sostener que "

Del visionado de las cámaras de seguridad se aprecia la llegada de un vehículo claro tipo ranchera del que descienden sucesivamente hasta cinco individuos. Sabemos que son cinco porque en el archivo CAMPAVALLE_ch14_main_ 20180410035303_20180410035414.avi (hora 3:53) se pueden apreciar como cada uno de los tres vehículos, los dos sustraídos y el empleado para llegar al lugar, se mueven, por lo que debe haber al menos un conductor y, simultáneamente, se ve a otros dos sujetos fuera, por lo que nos referimos a cinco sujetos"<.>

Añadimos que no es incorrecta la deducción porque los dos de fuera, sólo no está dentro del vehículo utilizado para desplazarse hasta el concesionario.

Lo que se constata es que los dos que se aprecian en el exterior, allí siguen

cuando se quebranta la valla, pudiendo sostenerse que en tales funciones de apoyo se mantienen, uno es conductor y el otro está en disposición de indicar al conductor puesto que la valla al caer casi daña el vehículo de apoyo, hasta que los tres vehículos, el propio y los sustraídos se desplazan a las 3:53 horas.

CUARTO.-Infracción del principio de tipicidad, por aplicación indebida de los artículos 237., 238.1 2 y 3 en relación con los artículos 239.2, 241.1 inciso segundo, 3 y 4 y 235.5 del CP.

Sin modificar los hechos probados, considera la parte que los mismos debieron ser subsumidos en un delito de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.1 del CP

Se alega que los vehículos el Audi y el Volkswagen T-Roc se localizaron dentro de las 48 horas, porque lo que no habría de lucro y en cuanto a la agravación específica del artículo 235 del CP pues la misma sentencia reconoce que en el lugar había más de ochocientos vehículos, por tanto el valor económico de los dos vehículos no

Es un hecho incontestable el ánimo de lucro sobre la base de la cadena de actos para acceder a los dos vehículos; sobre el Audi concurre el indicio de que se iba a recuperar el mismo, dado que el grupo conservaba la llave duplicada del mismo, mientras que el segundo es abandonado definitivamente quizá porque al estar falto de combustible no podían trasladarlo hasta un lugar seguro donde repostarlo debidamente o por otros motivos relaciones con sus características, quedando abandonado en un lugar visible y en las inmediaciones del concesionario, pero el contorno de su apoderamiento excluye que tuviera como finalidad el mero uso durante cuatrocientos metros. Además, era tangible que los vehículos estaban sin matricular como ha discurrido la sala de enjuiciamiento, luego su falta de autorización administrativa para circular confluye en la imposibilidad de que concurriera un ánimo de uso.

Por otro lado, la subsunción en el artículo 235 del CP no va en función de una hipótesis sobre la oportunidad de haber obtenido un mayor botín sino de una escala cuantitativa del perjuicio sin relativizar; acude el tribunal a la STS 316/2021, de 15 de abril, que refrendamos.

QUINTO.-Infracción del artículo 21. 6 del Código Penal. Se reivindica que concurre la atenuante aplicada porque es rango superior. Centra su alegato en la tardanza en la instrucción a resultas de la petición de diligencias del Ministerio Fiscal que se prolongaron durante seis meses y que el Ministerio Fiscal tardó dos meses en presentar su escrito de acusación. Y en el retraso en la Audiencia, pues los autos tuvieron entrada en mayo de 2021.

El tribunal ha valorado la demora ante la Audiencia lo que ha justificado la imposición de la atenuante simple, porque hay inactividad, lo que no es predicable de la fase de instrucción. Una tardanza en pedir las diligencias complementarias o en formular el escrito de acusación no concita una intensificación de la atenuante, pues que el Ministerio Fiscal formuló su apliego acusatorio a los nueve meses de haber sido incoada la causa, no habiendo lugar el motivo, resultó que la instrucción no estaba completa, cuando es dictado el auto de procedimiento abreviado a los dos días de incoadas las diligencias previas; las diligencias pedidas por el Ministerio Fiscal se convirtieron en decisiones del órgano instructor, dando lugar a la desestimación del motivo.

SEXTO.-Recurso en defensa de Apolonio.

Se plantea la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con similitud de contenido que en el anterior recurso. Como segundo motivo que las pruebas practicadas no son suficientes para ser elevadas a la categoría de pruebas, no habiendo explicado la sala por qué las pruebas han conducido a los hechos probados: no se habría explicado cómo se gestionó la cadena de custodia a partir del pen drive, además que informó sobre la indumentaria no vino al juicio, no se ve a su patrocinado en las imágenes, las hora no guardan ninguna relación y los juegos de llaves tampoco. Vuelve a tratar sobre la lectura derechos, se señalan los hechos ocurridos en la M-45.

Nos remitimos a nuestras consideraciones del FJ 3º. Debiendo agregarse que la sala no explicitó duda alguna sobre la convergencia de las grabaciones del CD y las contenidas en el pen drive. De hecho la Sala destaca que todas las Defensas impugnan las imágenes, si bien "> no se precisa sin embargo con detalle el motivo de la impugnación"<.>

Respecto al informante de la indumentaria lo que realizó fue las fotografías de los detenidos y tanto él como su compañero las compararon con las personas que aparecían en las grabaciones. Resultando que cuando se realiza la primera visualización reconocen a unas personas porque ya están en dependencias y cuentan con las fotos, por eso hay una diligencia del instructor que ordena la unión de las fotografías, porque de otra informe es imposible sostener las identificaciones; seguidamente el informe de contraste sólo hace constar la descripción de las indumentarias de las personas que fueron grabadas por las cámaras del concesionario y las que visten los detenidos para remarcar las identificaciones. Todo es lógico, no resultando útil la práctica de la segunda testifical concerniente al agente que realizó las fotografías en dependencias policiales.

La parte no encuentra sentido al indicio de la ocupación de las llaves que eran indubitadamente del Audi 5 que estaban en poder de los detenidos y que la propiedad del concesionario afirmó que eran las del Audi 5, pues este colegio discrepa y considera relevante el hallazgo así como el teléfono, también identificado como un elemento integrado en el concesionario, lo que unido a la hora de la detención, transcurridas dos horas desde el robo, lo que además se cohonesta con las grabaciones y la identificación plena por la sala de dos de los cinco ocupante del Ford, han llevado a la conclusión de su participación con apoyo en la doctrina de la prueba de indicios que revalidamos. Este cúmulo llena las exigencias sobre la superación del derecho a la presunción de inocencia, entre otras la STS 254/19 de 21 de mayo, que se concreta, "

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.>

Los probados indicios fueron acogidos por el tribunal de grado en la fase del 'juicio sobre la tipicidad', al considerar la suficiencia para emitir una conclusión acorde al pliego acusatorio y que revalidamos por tratase de una inferencia lógica y racional.

Estamos en el complejo valorativo que recoge la STS 35/20, de 6 de febrero, sobre la doctrina relativa a la verdad interina que subyace en ese derecho fundamental:"CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)."<. no es improbable la convicci obtenida tanto en este supuesto como el caso del anterior recurrente sin que parte haya ofrecido una alternativa consistente sobre dicha pluralidad de indicios.>

SÉPTIMO.-Como en el caso del anterior recurrente se plantea el error iuris porque se trataría de un supuesto incardinable en el artículo 244 del Código Penal, dado que fueron restituidos los bienes materiales dentro de las 48 horas, y en que es procedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, por transcurso de tres años y seis meses desde la fecha de la supuesta comisión del hecho delictivo y la fecha de enjuiciamiento.

Las alegaciones en síntesis reproducen el núcleo de las expuestas por la Defensa precedente, remitiéndonos a nuestras consideraciones de los FJ 4º y 5º.

El retraso de dos años hasta celebrar la vista oral se ha visto reconocido por el tribunal aplicando el artículo 21.6 del CP. No hay razones para la atenuación intensificada.

La STS 5/22, 12 de enero, destaca que "Código Penal como muy cualificada"<. el patr temporal est respetado concienzudamente.>

Igual ocurre desde la perspectiva de otros factores, no han existido más paralizaciones, siguiendo la expresada resolución. "

En línea con lo anterior la STS 555/21, de 23 de junio señala que "

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. "

Los factores relaciones solo muestran la probidad de la atenuante concurriendo sus cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016).

Y por el contrario que la duración de la instrucción hasta el escrito de acusación no superó los diez meses debido a la realización de diligencias de instrucción en cuanto el órgano admitió la petición del Ministerio Fiscal, por tanto la prolongación de la fase de instrucción fue debida. Resultó excesiva la demora de dos años en señalar el juicio, y se ha visto compensada en los términos que ha argumentado la instancia, sin que los parámetros relacionales conduzcan a la perspectiva que enfoca la parte.

OCTAVO. -En defensa de Artemio. Se censura la sentencia por error en la valoración de la prueba por ser insuficiente la prueba de cargo.

1. De un lado se predica la nulidad de las imágenes registradas en la memoria USB así como de la grabación contenida, pues el tribunal no está en condiciones de garantizar que sean las grabaciones del USB o del CD no hayan sufrido manipulación como sería es el caso de su previsualización por los agentes actuantes.

2.En ningún fotograma puede concretarse que aparezcan cinco individuos.

3.Es muy débil la identificación por las indumentarias.

4. Cuestiona la localización de las llaves y además ningún agente pudo arrojar las llaves.

5. Se asoció a su patrocinado con el robo porque era conocido por los agentes policiales.

6. Desconocemos quien custodió las llaves.

Algunas de estas alegaciones ya han recibido nuestra respuesta en los FJ 3º y 6º. Agregamos que las llaves duplicadas fueron reconocidas por la dueñas del concesionario, lo que ratificó en la vista y en cuanto a ls identificaciones por la indumentaria, el cotejo de los fotogramas y de las fotografías excluye la confusión.

In fine se duda de que en las imágenes se advierta la presencia de cinco personas, pero el archivo 20180410035303- 20180410035414 no muestra la confusión de los juzgadores, bien al contrario su agudeza visual, hay tres conductores dentro, uno en el coche que rompe la verja, otros dos en los vehículos que se sustraen, una persona fuera que se aproxima al lateral derecho del coche en el que habían llegado los coordinados autores y una persona que mueve ese vehículo claro pero que no es el que está fuera por el lateral derecho dado que es imposible, pues se halla al lado contrario del volante y además cuando el coche se mueve imperceptiblemente, la persona del exterior permanece fuera del vehículo.

NOVENO.-Versa nuevamente sobre la inaplicación del artículo 244 del CP, sobre la base del hallazgo de los vehículos a las pocas. El Volkswagen T-Roc en las inmediaciones del concesionario y el Audi Q5 según consta en el folio 237 de las actuaciones.

Además de los ya expuesto en FJ 4º y 7ª respecto del vehículo Volskwagen T-Roc, en lo que se refiere al hallazgo del vehículo del vehículo el día 11 de abril ( al día siguiente de la comisión del robo) en el Depósito Municipal de Vehículos de Getafe, no revierte la tipicidad, puesto que el acusado y restantes recurrentes estaban en posesión del juego duplicado del vehículo Audi 5, lo que excluye el abandono del turismo. Fue hallado no por la voluntad de los responsables de la sustracción sino porque no pudieron acudir a recogerlo, por motivo de su detención en torno a las 5:30 horas del mismo día del robo consumado a las 3:54 minutos del 10 de abril, quedando excluido el mero ánimo de uso.

DÉCIMO.-In fine desarrolla la parte el motivo de la infracción de la regla séptima del artículo 66 del CP. Se propugna que al concurrir una atenuante y una agravante, la decisión del tribunal se había basado en dos cuestiones discutibles según la parte: no habría trayectoria delincuencial en su hoja histórico penal, pues las penas ya estaban cumplidas y extinguidas a fecha 14 de octubre de 2017, al igual que la sentencia del Juzgado Penal de Getafe que funda la agravante de reincidencia. Y en una circunstancia que concurre en todos los acusados en el alto valor de los bienes sustraídos.

UNDÉCIMO.-El tribunal se ha guiado por la hoja histórico penal que refleja condenas por robo de uso de vehículo de motor que no fundan la la agravante pero proporcionan un criterio razonable a la regla séptima del artículo 66 del CP, persiste un fundamento de agravación"

Dicha regle 5ª, no opera cuando concurre a su vez alguna atenuante como es el caso: El artículo 66.1.7ª dispone que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación la impondrán en la mitad inferior y si persiste un fundamento cualificado de agravación, la impondrán en la mitad superior. Por su parte, en la regla 5ª del mismo precepto, se dispone que cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los tribunales podrán imponer la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. La regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran atenuantes y agravantes, mientras que la 5ª supone una especialidad de los supuestos, contemplados en las reglas 3ª y 4ª, que se refieren a los supuestos de concurrencia de agravantes sin que se aprecie atenuante alguna. Por lo tanto, deben entenderse que en caso de concurrencia de la reincidencia, aún con las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª( STS 1029/2011, de 13 de octubre).

Resolución, que contempla al igual que sucede en autos, un supuesto donde concurre la circunstancia agravante de reincidencia por condenas anteriores por numerosos delitos de robo con fuerza en las cosas, y también una atenuante de drogadicción, por lo que concluye, con apoyo del Ministerio Fiscal, que la regla aplicable es la prevista en el artículo 66.1.7ª, por lo que la pena solo podrá imponerse en la mitad superior si se aprecia la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación.

En igual sentido las SSTS 115/2018, de 12 de marzo; 101/2018, de 28 de febrero; y 694/2017, de 24 de octubre.

En tercer lugar, porque tal criterio es ya seguido por la sentencia de instancia, con cita expresa de la referida Consulta FGE 2/0004, de modo que la Audiencia excluye expresamente la aplicación de la regla 5ª; pero en la moderación confrontada entre la reincidencia y drogadicción estimada, concluye que persiste el fundamento cualificado de agravación, aún cuando, pondera la lejanía de los hechos que motivan las condenas que justifican la reincidencia, de modo que aunque uno de los antecedentes, el de menor gravedad, fuera susceptible de cancelación y sólo derivara a la reincidencia de dos de las condenas, los parámetros de comparación no diferirían cualitativamente; lo que otorgaría igualmente un marco punitivo entre cuatro años y tres meses de prisión y cinco años, donde esa persistencia agravatoria con dos condenas al menos susceptibles cada una de ellas de la concurrencia de la agravante de reincidencia, unida a la gravedad del hecho (el pánico creado en el empleado del banco al que intimidó con lo que a él le pareció una pistola, precisa la sentencia de instancia; lo que a su vez impide la operatividad del art. 242.4), así como la existencia de otras condenas del recurrente, aquí sí ponderables, determinan la adecuación de la pena en su umbral máximo."

En el caso, no ha se exasperado la pena en el arco de la mitad superior. La concurrencia de una agravante impone una diferencia que no vulnera el principio de igualdad. No puede resolverse con la imposición del mínimo imponible como sucede para los acusados en quienes sólo concurre la circunstancia atenuadora de la responsabilidad, y esa es la idea finalista que decidió a los sentenciadores en la individualización de la pena. A la postre la individualización final está más cerca del límite mínimo que del límite máximo de la mitad inferior, que hubiera sido imponible. No nos decantamos por reconsiderar la pena a dos años y un periodo adicional inferior a los seis meses al no existir un fundamento de atenuación tangible, que es lo que late en la decisión de instancia.

DUODÉCIMO.-En defensa de Benigno. 1. Se denuncia error en la valoración de la prueba, radicada en que el video que se visualizó en el juicio oral no permite identificar a ninguna persona, solo se sabe que entraron tres personas en el recinto; se cuestiona la detención de su patrocinado y la identificación a través de las ropas es diabólica, porque los agentes investigadores primero ven el vídeo y luego deciden que son ellos. No se ha respetado la cadena de custodia desde que se recogen las llaves hasta que se entregan.

2. Los sentenciadores habrían incurrido en error iuris, al ser de aplicación del artículo 244 del Código Penal.

3. En defecto por indebida aplicación del artículo 241 del CP, debiendo ser aplicable el artículo 240.1 del Código por no ser aplicable el artículo 235 el CP.

DECIMOTERCERO. -Todas las censuras que han planteado se han contestado y resuelto por este tribunal. Incidimos en que los agentes que visualizaron los videos ya contaban con las fotografías y lo que se realizó en la diligencia de informe fue una descripción exhaustiva por comparación de las ropas, teniendo la consideración de prueba personal que no puede ser revaluada por la instancia. Ello mismo en cuanto al número de personas que se observan dentro y fuera, se trata de prueba personal no constando en los escritos de recurso por qué consideran errático el razonamiento de la instancia en el folio octavo "

En cuanto a la cadena de custodia de las llaves, no hay duda de que se entregó a la testigo propietaria un juego duplicado, resultando irrelevante en este supuesto quien fue el funcionario encargado de su custodia hasta que se le hicieron entrega a la testigo doña Aurora a las 16 horas y 46 minutos del día 10 de abril ( folio 27),dado que las dos llaves duplicadas y sujetas por precintos son objetos que desde el escaso número de horas transcurrido desde que se hallan hasta que se reintegran no permite realizar alteración alguna; además la testigo ha desvirtuado cualquier conjetura sobre una pretendida manipulación.

2. Hemos descartado el error iuris por no aplicar el artículo 244 del CP.

Tocante al segundo submotivo que se contrae a la indebida aplicación del artículo 241 del Código Penal. Refrendamos que aunque los hechos ocurran en una campa, se trata de un local abierto al público como ha razonado la instancia acertadamente, aunque verdaderamente a efectos de individualización de la pena, resulte indiferente la pretensión de que sea aplicado el tipo básico del robo con fuerza del artículo 240.1 del CP, dando que al concurrir la agravación del artículo 235 del CP, el mínimo imponible pasa a ser el mismo que por aplicación del tipo agravado de realizar el hecho en local abierto al público- ex artículo 241 del CP en su primer inciso, dado que el artículo 235 del CP agrava la pena en el límite mínimo del tipo básico ( artículo 240.1.2) igualando la pena suelo del tipo agravado ( artículo 241-1 del CP).

DECIMOCUARTO. -Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre de Baldomero.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Patrocinio Sánchez Trujillo en representación de Apolonio.

DESESTIMAMOSel escrito formalizado por la Procuradora de los Tribunales doña Julia Rodríguez Álvarez en nombre de Artemio.

DESESTIMAMOSel escrito formalizado por el Procurador de los Tribunales don Luis Cortés Cascón en representación de Benigno.

ACORDAMOS CONFIRMAR LA SENTENCIA NUM. 513/2021, DE 2 DE NOVIEMBRE, DICTADA POR LA SECCIÓN 7ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.