Sentencia Penal Nº 1720/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 487/2008 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 487/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 523/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 1720/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. Maria Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

D. Jesús de Jesús Sánchez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 30 de diciembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell en representación de Donato contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo: 1) ABSOLVER a Donato del delito de amenazas del art. 171,4 y 5 del C. Penal , del que ha sido acusado.

2)CONDENAR a dicho acusado, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado pagará la mitad de las costas declarándose de oficio el resto.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal el acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados."

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 18 de marzo de 2008 en el sentido de:"Aclarar la sentencia dictada con fecha 21.2.08 debiendo entenderse que en el fallo debe decir "delito de quebrantamiento de medida cautelar, continuado".

El resto de la sentencia aclarada, incluida la parte resolutiva no modificada, que de la misma forma que ya consta en dicha sentencia.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell en representación de Donato que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 18 de abril de 2008 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 19 de noviembre de 2009 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, con vista que se celebró el día 3 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación alega error en la apreciación de la prueba porque los testigos incurrieron en contradicciones.

SEGUNDO.- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

En cuanto al supuesto error en la apreciación de las pruebas, decir que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma.

Prima facie, indicar que el acusado no acudió al acto del juicio oral a pesar de estar citado en forma legal con lo que no quiso dar su versión sobre las graves imputaciones que se efectuaban contra el mismo. No obstante, en su declaración en instrucción (folio 21) reconoció que desde mayo de 2007 sabía que tenía la orden de alejamiento, que el día 7 de agosto estuvo en la cafetería donde trabaja María tomando algo, que el 11 de agosto habló con ella y que en otras ocasiones se encontró con ella en la escalera. No obstante alegó, no que hubiera consentimiento por parte de ella en la aproximación y comunicación sino tan solo que no sabía que trabajaba en el bar.

Y visto el acto del plenario mediante lectura del acta del juicio oral se puede constatar que en las manifestaciones de los testigos, concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ).

Por lo tanto, hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado apelante y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras (STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se da alguno de los tres supuestos indicados anteriormente, cosa que no ocurre, siendo que además, y puesto que no se ha documentado el juicio en prueba videográfica, el principio de inmediación todavía tiene más fuerza si cabe.

En efecto, Delfina (la víctima), declaró que en mayo de 2007 se le concedió una orden de alejamiento sobre el acusado aunque esta medida le permitía vivir a él en el mismo bloque que vivía ella. También explicó que por ello en alguna ocasión se lo encontró por las escaleras y otras veces en el parque porque ella salía con las niñas y él pasaba por allí. Pero del mismo modo indicó que el 7 de agosto el acusado fue al bar donde trabaja y, a pesar de tener la orden de alejamiento, se tomó una caña y luego a la media hora se fue. Luego explicó que el día 11 de agosto ella salió del bar junto a dos compañeros (Sandra y Juan Antonio) y el acusado se dirigió a Sandra y le dijo si la podía acompañar y que esta le dijo que se lo preguntase a ella. Por último, explicó que del 6 al 13 de agosto le llamó en repetidas ocasiones y que la primera vez le dijo que no sabía que trabajaba en la cafetería pero lo sabía en la segunda ocasión.

En estas declaraciones concurre la verosimilitud, la persistencia que deriva de la constancia de sus manifestaciones desde la primera declaración en comisaría (folio 5) y en sede judicial (folio 17) hasta sus manifestaciones en el juicio oral donde manifiesta exactamente los mismos hechos. Además, en su declaración concurre la nota de la incredibilidad subjetiva derivada de la renuncia a cualquier acción, civil o penal, así como al hecho de señalar que desde entonces no han tenido ningún tipo de contacto posterior.

Del mismo modo, la corroboración viene dada por la testifical de la Sandra y Juan Antonio.

Así Sandra se ratificó en sus declaraciones (de Comisaría al folio 12 y de Instrucción al folio 36) y señaló que el día 7 de agosto Delfina atendió a un señor que le habló en rumano y ella se puso muy nerviosa por lo que le preguntó diciéndole luego que era su ex marido. Luego el 11 de agosto a las 17.20 horas salieron del trabajo ella, Delfina y Juan Antonio y se encontraron al acusado que le preguntó si podía llevar a Delfina a Galapagar diciéndole ella que se lo preguntase a Delfina , la cual le dijo que no se iba a ir con él y como se ponía nervioso se fueron en coche del lugar. Del mismo modo afirmó que del 6 al 13 de agosto este señor estuvo llamándola o mandando SMS de forma insistente al móvil de Delfina escuchando la voz del acusado y viendo mensajes en rumano.

Y Juan Antonio afirmó, como en Comisaría (folio 11) e Instrucción (folio 38) que un día el acusado entró a la parte de dentro del bar y salió a los 15 minutos. Además, el acusado se acercó a ellos ( Delfina , Sandra y el mismo) y le preguntó a Sandra si podía llevar a Delfina a Galapagar, afirmando Sandra que se lo preguntase a Delfina , la cual se negó en varias ocasiones. También explicó que Delfina esa tarde recibió muchas llamadas y SMS del mismo teléfono diciéndoles Delfina que era él.

En dichas declaraciones también concurren los criterios orientadores de la persistencia, verosimilitud e incredibilidad subjetiva puesto que siempre han mantenido la misma versión, que coincide con la de Delfina sin que exista en ellos ningún móvil espúreo. Y a ello no obsta que Juan Antonio hablase de que las llamadas se hiciesen desde un número privado o que los hechos ocurriesen el mismo día pues son contradicciones no relevantes que no afectan al relato sustancial de los hechos ya que, aunque se pudiese admitir que hubiese sido así, a efectos dialécticos, ello no supone una unidad de acción pues los primeros hechos ocurren a las 13 horas y los segundos a las 17,20 horas. Y en el mismo sentido, indicar que los dos testigos vieron las llamadas y SMS incesantes pudiendo, al menos, ser identificados sin duda alguna por Sandra que oyó la voz del acusado y vio los mensajes en rumano (que fueron traducidos por la víctima).

TERCERO.- Parece alegarse, por último, una especie de consentimiento de la víctima en el quebrantamiento. El motivo debe perecer puesto que no solo Delfina niega que ello fuese así, sino que coincidió con él acusado por la escalera alguna vez pero, del mismo modo, afirmó de forma tajante, que no tuvo ningún contacto con esta hasta que en agosto le comenzó a llamar al móvil primero y luego fue al lugar de trabajo.

Por otro lado, y aunque se admitiese, como se afirma por el impugnante que los contactos con la víctima se hubiesen producido con su pleno consentimiento, el motivo debería igualmente perecer.

En este sentido, parece conveniente recordar al apelante que la doctrina del Tribunal Supremo varió cuando en el quebrantamiento concurre el consentimiento de la víctima. En efecto, en un primer momento se consideró que la acción de la reanudación de la convivencia, en caso de consentimiento expreso de la víctima, era atípica (STS de 26 de Septiembre de 2005 como indica el recurrente).

Pero luego esta interpretación fue corregida por considerar que el bien jurídico protegido en el 468.2 del CP es el principio de autoridad no pudiendo quedar enervado por el consentimiento de la mujer pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento. (STS de 20 de enero de 2006, de 3 de noviembre de 2006 y de 19 de enero de 2007 y de 28 de septiembre de 2007 ).

Y cuando lo que se incumple una medida cautelar de alejamiento, el TS, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordó que el consentimiento de la víctima tampoco excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Por último, STS de 29 de enero de 2009 confirma la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión de este delito.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell en representación de Donato contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2008 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.