Sentencia Penal Nº 173/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 43/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 43/2008

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5122/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª. MIREIA SALVÁ CORTÉS

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

BARCELONA, a 9 de julio de 2008.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo

de Apelación número 43/2008, dimanantes de Diligencias Previas número 5122/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción

número 5 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Enrique , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Martínez de Sas y defendido por el Letrado Sr. Carles

Lluís Calvet Calatrava, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 5122/2007 , en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Juan Enrique , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de condena y multa de ciento cincuenta euros (150.-) con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y las costas procesales.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 13 de octubre de 2007, Juan Enrique , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con autorización para residir en España, sin antecedentes penales, sobre las 6:30 horas ofreció en venta a Jesús Ángel , en el interior del establecimiento "Pigalle" de Barcelona, una dosis de cocaía y le entregó una bolsita de 0,507 gramos de peso bruto, en cuyo interior había 0,409 gramos de cocaína con una riqueza del 28,1 por ciento, a cambio, de treinta euros (un billete de veinte y otro de diez euros). Además. llevaba en su bolsillo otra bolsita de 0,489 gramos de peso bruto y 0,427 gramos netos de cocaína al 25,8 por ciento de pureza, cuyo valor en el mercado sería de treinta euros, aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Tomando en consideración la escasa cantidad de sustancia en que el acusado se encontraba en posesión y en los actos realizados, ha de realizarse una aplicación estricta del tipo penal siguiendo la doctrina jurisprudencial más exigente, expresada en la STS de 18 de julio de 2001 que, por su interés para los hechos enjuiciados en este procedimiento, se reproduce parcialmente: "Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados o con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

1.ª La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.

El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

2.ª Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP , aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:

1.º El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.

2.º La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.

3.º Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.

4.º Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25 May. 1981, 12 Jul. 1984, 6 Abr. 1989, 28 Jun. 1991, 2 Nov. 1992, 19 Dic. 1992, 4, 22 y 24 Feb. 1993, 29 May. 1993, 3 y 7 Jun. 1993, 2 y 15 Jul. 1993, 6 y 27 Sep. 1993, 6 y 18 Oct. 1993, 9 Feb. 1994, 3 Jun. 1994, 16 Jul. 1994, 10 y 25 Nov. 1994, 25 Ene. 1996, 16 Sep. 1996, 28 Oct. 1996, 22 Ene. 1997, 20 Jul. 1998, 13 Feb. 1999, 3 Abr. 2000 y 29 Sep. 2000. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, solo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado."

El supuesto de hecho que nos ocupa no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales de impunidad a que se refiere la citada sentencia. Ello por cuanto se ha estimado probado que el acusado ofreció a Jesús Ángel la posibilidad de adquirir una dosis de cocaína. Así lo declaró éste en calidad de testigo en el acto de juicio oral al referir que no había visto al acusado nunca antes y que fue éste quien "le ofreció cocaína" y el testigo le entregó treinta euros cambio. En ese momento acudieron agentes de policía. Reconoció tener la droga en la mano cuando la policía intervino. Ratificó, además, el pago.

Dicho testimonio goza de credibilidad suficiente, frente a las manifestaciones del acusado, que se entienden en el ejercicio de su derecho de defensa, por cuanto es compatible y complementaria de la prestada por el agente de los Mossos d'Esquadra número NUM000 , que también depuso en el acto de juicio oral en calidad de testigo. Además de ratificar íntegramente el atestado instruido, el agente refirió haber visto, personalmente, cómo el testigo tenía dos billetes en la mano y el acusado "le dio una bolsita". Al dirigirse a ambos, el acusado tenía el dinero, y otra bolsita, y la otra persona la droga.

La valoración conjunta de ambos testimonios resulta suficiente y contundente para desvirtuar la versión del acusado en cuanto al hecho de que no ofreció en ningún momento la droga, sino que se limitó a "invitar" al testigo, de la misma manera que él mismo es habitualmente invitado en discotecas a cocaína por personas desconocidas. Al margen de ser contradictorio con los medios de prueba citados, es de señalar que el hecho de "invitar" a un desconocido es también conducta típica y punible de las previstas en el art. 368 del Código Penal , en cuanto, aun gratuito, es un acto de distribución de sustancia estupefaciente. Y no subsumible en las excecpciones señaldas por la jurisprudencia de consumo compartido, en la medida en que para nada ha quedado probado que acusado y comprador fueran consumidores habituales, sino que se declararon consumidores esporádicos (de fines de semana y festivos) ni trataban de realizar un acto de consumo en un lugar cerrado (STS 21 de diciembre de 2006 ). Juan Enrique afirmó que consumía "en fiestas" y que fueron al lavabo "para consumir unas rayas". Sin embargo, no entraron en los lavabos, pues fueron vistos por los agentes de policía, ni se dispusieron a consumir juntos, sino que procedía a la entrega a un desconocido. De manera que, ni en los sujetos se da la condición de adicto acreditada en forma, ni se conocían previamente entre sí para concertar un acto de consumo, ni se disponían a hacerlo pues, como máximo, el acusado entregaba la papelina a su interlocutor. Aun en la tesis del acusado, estaríamos ante una entrega voluntaria a tercero, un acto de distribución, de una papelina de sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína.

A los folios 31 a 33 obra dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña en el que, por referencia a las Diligencias de Mossos d'Esquadra, incoadas con la presentación de detenido y efectos intervenidos, se analiza la sustancia habida, en dos envoltorios, uno encontrado en la mano de Jesús Ángel y otro en el bolsillo del acusado, que resulta ser cocaína en la cantidad de 0,1149 gramos en el primer caso, y 0,1127 gramos en el segundo. Dicha sustancia está incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961 .

Tales testimonios y documentos, pues el dictámen de análisis no ha sido impugnado por la defensa, ponen de manifiesto los elementos típicos, la realización de un acto de venta de cocaína a cambio de dinero, en concreto treinta euros.

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue cocaína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, el que la misma es una sustancia tóxica que causa grave daño a la salud.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado, Juan Enrique , por cuanto es él quien ha realizado por sí los actos de venta.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alegó la circunstancia atenuante de drogadicción habitual del número segundo del art. 21 del Código Penal , a cuyo efecto había solicitado el examen médico forense del acusado. Solicitó también la suspensión del acto de juicio oral sobre la base de no haber recibido a tiempo la citación de comparecencia, previa al acto de juicio, ante la clínica médico forense para su examen.

No obstante, una vez practicado el resto de medios de prueba propuestos, incluida la declaración del acusado, la práctica del citado medio de prueba devino innecesaria para la formación de convicción judicial e inútil a los fines pretendidos. Ello sobre la base de que Juan Enrique nunca dijo haber realizado los hechos en razón de la influencia por previo consumo de sustancia alguna, ni encontrarse afectado por ello. Al contrario, dijo que trabajaba y que no necesitaba comerciar con droga para sostenerse. Se declaró, por otra parte, consumidor de fin de semana, sin referir haber sufrido adicción alguna. De manera que la declaración del acusado es contradictoria con los presupuestos de apreciación de la circunstancia atenuante, en la medida que dijo en su defensa que pretendía invitar a otras personas de la misma manera que otras veces era él el invitado, y no que se hubiera visto obligado a vender para procurarse ingresos o porque tuviera en alguna medida nublado su conocimiento o capacidad de comprender lo que hacía en razón de una adicción permanente o consumo puntual en la noche de los hechos. Finalmente, mal podría ahora el médico forense, ocho meses después de los hechos, si el acusado era o no adicto y cuál era su grado de afectación de las citadas fechas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del art. 368 del Código Penal ha de imponerse al acusado pena de prisión entre tres y nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito. En el supuesto de autos, en atención a la conducta reprochada, que se estima de escasa gravedad, y tomando en consideración la severidad con que está castigada en el tipo penal, se estima adecuado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena mínima de prisión, es decir, tres años. Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de imposición de la pena de multa preceptiva por disponerlo así el art. 368 del Código Penal , se fija en la cantidad de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

SEXTO.- En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Juan Enrique .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Juan Enrique como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y la pena de multa de treinta euros (30.-), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, y las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.