Sentencia Penal Nº 173/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 505/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00173/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000505 /2008 C

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000242 /2008

SENTENCIA Nº 173

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Dña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, diecisiete de Septiembre de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000505 /2008, el recurso de apelación

interpuesto por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, en representación de Enrique , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 003 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio

Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 24 de Junio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"" Que debo CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS, al acusado Enrique , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena por cada uno de los delitos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al propietario del establecimiento ICEBERG en 430 euros; al propietario de la cervecería IRISH MONK en 700 euros; y al de la cafetería MOSTRADAMUS en 500 euros.""

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: "" Probado y así se declara que el acusado, Enrique , del que no constan antecedentes penales cometió los siguientes hechos: Sobre las 13,40 horas del día 22 de noviembre de 2006, penetró en el establecimiento de productos congelados ICEBERG, ubicado en Porriño, calle Fernández Areal número 5, tapando su rostro con un pasamontañas que solo dejaba entrever los ojos, vestido con un anorak con capucha, y blandiendo un cuchillo de grandes dimensiones, se dirigió a Gloria , y le dijo "abre la caja y dame el dinero" poniéndose ella muy nerviosa y dado que no conseguía abrir la caja registradora el acusado le mostró de nuevo el cuchillo, momento en que salió de una de las estancias del establecimiento Daniela que abrió la caja cogiendo el acusado 430 euros del interior, huyendo a la carrera a continuación.

Sobre las 3,15 horas del día 2 de diciembre de 2006, penetró en la cafetería IRISH MONK situada en la calle Cando núm. 1 de Porriño, cuando estaban cerrando el loca y aprovechando que la empleada Diana sacaba la basura, vistiendo un pasamontañas y portando una porra y un chuchillo intimidó a los tres camareros que le entregaron el dinero de la caja, que ascendía a 700 euros. Tras conseguir el dinero les dijo gritando que se metieran en el baño y una vez dentro les impidió la salida con la máquina expendedora de tabaco, huyendo a continuación.

Sobre las 0,15 horas del día 7 de diciembre de 2006, penetró en la cafetería NOSTRADAMUS sita en la avenida de Galicia de Porriño, cuando estaban cerrando, y ocultando la cara con un gorro o similar gritó a la camarera Cecilia y a su novio Gabriel que le entregasen el dinero amenazándoles con una barra y un cuchillo de grandes dimensiones, por lo que tras abrirle la caja el acusado se apoderó de 500 euros, huyendo a continuación.

Enrique es consumidor de larga evolución de cocaína y heroína, por lo que tiene afectada levemente su capacidad volitiva.""

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Enrique , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas El Ministerio Fiscal, presentó escrito de impugnación al recurso planteado, interesando la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

1) Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de tres delitos de robo con intimidación, se alza el recurrente alegando error en la apreciación de la prueba, e infracción del principio de presunción de inocencia.

2) La sentencia apelada basa la conclusión probatoria en la declaración sumarial del acusado, obrante a los folios 84, 85 y 149 de las actuaciones, en donde ante el Juez de Instrucción y en presencia de su letrado, se ratificó en su declaración prestada ante la Guardia Civil, donde igualmente en presencia de Letrado reconoció haber participado en varios hechos delictivos, entre ellos, los robos por los que ha sido condenado.

Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma y, como regla general, en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin que quepa otorgar tal carácter probatorio a las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, que constituyen solamente actos de investigación. Se ha recalcado que no cabe otorgar valor probatorio a las declaraciones sumariales que hayan sido simplemente leídas o dadas "por reproducidas" en el acto del juicio oral, dado que las declaraciones no constituyen prueba documental, sino -lo que es distinto- prueba documentada o con reflejo documental y las garantías del proceso justo imponen que cuanto existe un testigo presencial, el órgano judicial le ha de oír directamente y formar su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia, con la necesaria inmediación, a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad. (Así Ss. T.C. 206/2003, de 1-12 ; 2/2002; 49/1998, de 2-3; 265/1994, de 3-10 ; 133/1994, de 9-5 ; 161/1990, de 19-10; etc. y Ss.T.S. de 14-10 y 24-11-1987, 561/1995, de 18-4 ; 377/1997, de 20-3 ; 620/1998, de 6-5 ; 1573/2000, de 10-1 , etc.).

Dicha regla general admite, no obstante, algunas excepciones. Una de ellas consiste en admitir que las pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado consistan en declaraciones del acusado o de testigos, prestadas en legal forma, pero no en el plenario, sino en la fase de instrucción del proceso, cuando el declarante se retracte en el plenario de estas declaraciones, siempre que se haya seguido el cauce prevenido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y al respecto cabe recordar aquí lo expresado en la reciente S.T.S. de fecha 15 de noviembre de 2.007 : " ... Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997 EDJ1997/7871 ; 14 de mayo de 1999 EDJ1999/7982 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 EDJ1996/7509 y 20 de mayo de 1997 EDJ1997/3198 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 EDJ1997/6366 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada... La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr EDL1882/1 .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial"

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa nos conduce a estimar que en el presente caso se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que, una vez que el recurrente, negó en el acto del juicio, los hechos que aquí se le imputaban, se interesó la lectura de su declaración sumarial y se le puso de manifiesto la contradicción de lo manifestado en juicio con aquella, ante lo que dio la explicación que estimó oportuna, explicación a la que el Juez no otorgó credibilidad,( sin que ello pueda revisarse en esta alzada, pues como dice la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación - SSTS 22-9-1.992, 30-3-1.993 -. Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida", no existiendo además ningún dato objetivo que permita apreciar que el Juzgador hubiera incurrido en error al no otorgar credibilidad a lo manifestado por el acusado en juicio, apelando a un síndrome de abstinencia en su primera declaración, visto que la misma se prestó en presencia de Letrado, sin que se hiciera constar irregularidad alguna, y en la que efectivamente precisó detalles de cómo había cometido los hechos, siendo además ratificada dicha declaración tres días después, ante el Juez Instructor también en presencia de Letrado, en donde no se limita a ratificar los mismos, sino que hace una declaración detallada, reconociendo unos hechos y otros no, aportando datos, particularidades etc. incompatibles desde luego con el síndrome de abstinencia que alega, por lo que, no cabe por tanto como decíamos revisar dicha credibilidad).

Por otra parte, no cabe olvidar que las víctimas de los hechos, que declararon como testigos, ratifican (como también recoge y valora la Juez a quo) con sus manifestaciones, la declaración prestada por el acusado en fase sumarial.

Habida cuenta de todo ello, debemos concluir que en el presente caso el órgano sentenciador contó con prueba de cargo suficiente practicada en legal forma e introducida del mismo modo en el acto del juicio oral. Dicha prueba fue valorada por el juez de instancia, tras oír la versión de los hechos proporcionada por el acusado en el acto del juicio oral con la inmediación de que dispuso, sin que pueda decirse que al otorgar credibilidad a su versión de los hechos en fase de instrucción haya efectuado una valoración ilógica o irracional de los medios de prueba practicados en el proceso, vista además la declaración de los testigos que ( aún cuando no reconocieron físicamente al acusado, pues actuaba con un pasamontañas que impedía su identificación) confirman los datos y circunstancias de los hechos, relatados por el acusado.

En consecuencia, la sentencia apelada no vulneró el derecho del acusado a su presunción de inocencia, debiendo desestimarse el motivo del recurso alegado.

3) Como segundo motivo del recurso, se alega por el recurrente que procedería aplicar la eximente incompleta de drogadicción.

Pues bien, bastaría para su desestimación, manifestar que la defensa del acusado, no alegó dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad, toda vez que en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio, únicamente invocaba la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.Penal , la cual fue estimada por la Juez a quo.

No obstante procede decir, que se comparte la valoración que al efecto se efectúa en la instancia, y así no existe constancia en autos acerca de que en el momento en que ocurrieron los distintos hechos, se encontrase el acusado bajo el síndrome de abstinencia, por lo que las consecuencias de dicho síndrome que describe el Psicólogo no pueden aplicarse, sin que por otra parte exista informe alguno en autos del que se desprenda que la imputabilidad del acusado se encontrase sensiblemente disminuida, por su dependencia a las drogas, por lo que y siendo doctrina jurisprudencial reiterada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre , ha de ser desestimado el motivo del recurso analizado.

4) Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique , contra la Sentencia dictada en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000242 /2008, seguidos ante el JDO. DE LO PENAL nº 003 DE PONTEVEDRA, la cual se confirma, declarando de oficio las costas del recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.