Sentencia Penal Nº 173/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 100/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 173/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 100/2009

P.ABREVIADO NÚM. 85/2008

En la ciudad de Cádiz a quince de mayo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Adriano . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 29/04/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor de un DELIOT DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA a la pena de SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Mas las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Adriano del delito de amenazas leves en el ámbito familiar que se le imputan por el Ministerio Fiscal.

Remítase testimonio de esta resolución al Juztgado de Violencia sobre la Mujer a los efectos de lo dispuesto en el art. 789 de la LECrim ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Adriano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así:

"Probado y así se declara que no ha ha quedado acreditado que el pasado día 12/2/08, sobre las 18 h., cuando Adriano , mayor de edad y con antecedentes penales, se encontraba en el domicilio familiar con su esposa, Bernarda , le hubiera manifestado "te voy a cortar el cullo a mi manera,a filo por filo", " le voy a quitar la vida a todos tus hijos, uno por uno, y la última vas a ser tu".

El acusado fue condenado por sentencia de conformidad de 8/05/07 del Juzgado de Instrucción num. 2 de San Fernando , entre otras, a la prohibición de acercarse a Bernarda a menos de 500 m. y de comunicar con ella por el tiempo de 16 meses, alejamiento que no fue observado por el acusado el día de autos pues ya se encontraba en el domicilio cuando llegó al mismo su esposa, sin que conste que esta hubiere consentido su presencia en el mismo ese día ni cualquier otro."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adriano el cual discrepa de la solución condenatoria ofrecida respecto del delito de quebrantamiento al estimar que existe un error en la valoración de las pruebas al dar credibilidad al testimonio de su mujer en orden ala falta de consentimiento respecto de la reanudación de la convivencia, alega que él se acercó porque ella le dijo que había retirado la orden de alejamiento y en consecuencia aduce la existencia de un error de prohibición lo que conforme al artículo 14 del Código Penal excluiría la punición de su conducta.

SEGUNDO.- Tratándose del quebrantamiento de una pena, el consentimiento de la esposa resulta irrelevante dado que no puede dejarse al arbitrio de la misma decidir sobre su ejecución o extinción. El bien jurídico protegido por el delito objeto de la condena es la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones judiciales de ahí que numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, como la STS 19 de enero de 2007 establezcan que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con este delito.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar, la irrelevancia del consentimiento de la víctima cuando se trata de quebrantamiento de condena ya venía siendo sostenida por muchos tribunales, como expresa la sentencia AP Pontevedra 13-3-2008 "cuando se quebranta una pena ya impuesta, cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, se comete el delito", en el mismo sentido se pronuncia la AP Cáceres 5/9/2008 "El delito de quebrantamiento es un delito público, esto conlleva que la víctima no es exclusivamente la persona directamente ofendida o perjudicada, sino la sociedad como tal, que es quien a través de los mecanismos legales previamente establecidos sanciona y debe protegerse ante aquél que ataca esas normas mínimas e innatas de convivencia. El consentimiento de la persona de la que estaba establecido el alejamiento no empece su comisión porque el cumplimiento de una pena no está a la discrecionalidad de una persona, ni siquiera de la sociedad como tal, más allá de los supuestos expresamente recogidos en la norma penal" o la de AP Oviedo 17-6-2008 "El consentimiento de la víctima resulta irrelevante y no puede impedir la apreciación del delito de quebrantamiento de pena, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el ordenamiento jurídico, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales pero que a su vez y en su perjuicio pondría a la víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la ley trata de impedir con la medida de alejamiento" y la S. de 9-10-2008 de la AP Madrid, que tras distinguir entre el quebrantamiento de medida cautelar y el de pena en orden a la relevancia del consentimiento de la víctima, considera que cuando de quebrantamiento de condena o pena se trata, tal consentimiento es irrelevante.

En este mismo sentido y en línea con lo que ya iba anticipando el Tribunal Supremo en otras resoluciones, STS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007, 28 de septiembre de 2007 , la más reciente sentencia de 29 de enero de 2009 acogiéndose a lo acordado en Pleno no Jurisdiccional para unificación de criterios de 25 de noviembre de 2008 parece poner fin a la cuestión cuando dispone " Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé."

CUARTO.- Es claro pues que siendo este el actual criterio mayoritario del Tribunal Supremo hemos de estar al mismo y tratándose en el presente supuesto de una pena en ejecución, circunstancia perfectamente conocida por el acusado, al decidir este aunque fuera con la anuencia de su esposa o compañera la reanudación de la convivencia desafiando el mandato judicial incurrió en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal :

QUINTO.- Resta examinar si puede o no apreciarse el error invocado, y en tal sentido una vez negado por el testigo, la esposa del acusado, que ella consintiera tal aproximación, insistiendo que cuando llegó a casa ya se lo encontró allí, y no pudiendo este tribunal valorar, al carecer de la plena inmediación, tal manifestación de forma diferente a la efectuada por el juez a quo, ha de concluirse con que al faltar el presupuesto de hecho del que parte el apelante para alegar la existencia de error, el recurso no debe prosperar y en consecuencia la confirmación de la sentencia resulta procedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Adriano contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de lo Penal de esta capital con fecha veintinueve de abril de dos mil ocho , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS referida resolución y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.