Sentencia Penal Nº 173/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 62/2009 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 62/09

CAUSA Nº 383/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 173/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a tres de marzo de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de

Girona, en la causa nº 383/05, seguidas por DAÑOS, habiendo sido parte recurrente EL MINISTERIO FISCAL con la adhesión de RENFE OPERADORA,

representado en esta alzada por el Procurador Sra. Tuébols y dirigido por el Letrado Sr. Albert de Quintana, y como recurridos Carlos Francisco ,

representado por el Procurador Sr. Sendra y dirigido por el Letrado Sr. Mir y Juan Enrique , representado por la Procuradora Sra. Díaz y dirigido por

el Letrado Sr. Martínez, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debía de absolver y absolvía a Juan Enrique y Carlos Francisco , del delito de daños del que venía siendo acusados, declarando las costas de oficio. "

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 18-11-2008 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, habiéndose adherido al recurso RENFE OPERADORA.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absuelve a Carlos Francisco y a Juan Enrique del delito de daños del que venían acusados por el Ministerio Fiscal y RENFE OPERADORA, se alzan ambas acusaciones por considerar que la conducta llevado a cabo por los acusados - efectuar pintadas en la máquina de un tren- es constitutiva de un delito de daños.

La sentencia, aunque declarada probada la realidad de la realización por los acusados de pintadas en la máquina de un tren y de la existencia de perjuicios económicos para la entidad propietaria derivada de los gastos de limpieza de la máquina y de su inactividad durante el tiempo que estuvo paralizada para la limpieza, considera que tal conducta no causó daños en el sentido jurídico- penal a la máquina del tren y sí un simple deslucimiento que, aunque no se diga, resulta atípico al estar únicamente contemplada como infracción penal -falta del artículo 626 del Código Penal - el deslucimiento de bienes inmuebles, naturaleza que no tiene una máquina de tren, criterio este que es compartido por la Sala.

En efecto, la acción típica del delito de daños, consiste, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo, en la destrucción equivalente a la pérdida total del valor de la cosa, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa (STS 11 de marzo de 2007 ).

En el presente supuesto, la acción atribuida a los dos acusados consiste en haber realizado "pintadas" o "grafitis", mediante pintura en spray sobre una máquina de tren, resultando del informe remitido por RENFE (folio 50) que las labores para restaurar la máquina a su estado anterior consistieron en una limpieza y nuevo pintado de la misma, no derivándose, en consecuencia, ni una destrucción total o parcial ni una pérdida de utilidad o destino de la máquina, por lo que los hechos no pueden encuadrarse en el concepto de daños, sino en el de deslucimiento, en cuanto que la máquina no ha visto alterada sus cualidades esenciales ni ha perdido su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizada conforme a su destino, sino que simplemente ha sido manchada, perdiendo su atractivo, lustre o gracia, habiendo visto únicamente afectada su apariencia estética.

El legislador de 1995 decidió diferenciar con respecto a las conductas de menoscabo físico de las cosas que se asimila a "daño" - es decir, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total de su valor, bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor)- el llamado "deslucimiento" que literalmente quiere decir "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", creando el actual artículo 626 del Código Penal .

Dicho precepto tiene su origen en la enmienda número 1.194 al proyecto de ley orgánica del Código Penal, presentada por el Grupo Parlamentario Catalán, que proponía, precisamente, la redacción de un nuevo precepto, el actual artículo 626 del Código Penal , ofreciendo la siguiente justificación: "evitar y sancionar la proliferación de los actos de deslucimiento por garabatos y manchas que se observan en las paredes de los edificios y que perjudican ostensiblemente el ornato público, sin que puedan calificarse como daños materiales propiamente dichos". Parece, pues, que en la mente del legislador estaba la necesidad de sancionar, con un tipo penal autónomo y distinto del delito de daños, la realización, en bienes inmuebles, de garabatos y manchas efectuada de modo intencionado o doloso.

Dicho comportamiento no resulta constitutivo de delito de daños, cualquiera que pudiera ser el importe de la restauración, cuando recae sobre bienes inmuebles, por lo que ninguna razón existe para considerar lo contrario cuando los dibujos o grafittis se realizan sobre muebles, siendo así que, al contrario, en tales casos los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artículo 626 del Código Penal dado el carácter de bien mueble de la máquina de un tren.

El coste económico de la limpieza de la máquina tiene la consideración no de "daño" sino de perjuicio que deberá ser reclamado en la Jurisdicción Civil.

El criterio de la Sala es el mayoritariamente seguido en la actualidad por las Audiencias Provinciales (SAP de Madrid de 3-3-2008 que sigue el acuerdo adoptado por la Junta de Magistrados de 25-5-2007, SAP de Burgos de 11-5-2006, SAP de Tarragona de 9-1-2007 ) y ya fue expuesto en la sentencia de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Adolfo García Morales, de fecha 5-7-2001.

Procede, por todo lo expuesto la desestimación de los recursos.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada..

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhirió la representación procesal de RENFE OPERADORA, contra la sentencia de fecha 18-11-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la causa nº 383/05 de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.