Sentencia Penal Nº 173/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 221/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 221/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 449/08

SENTENCIA Nº 173 /09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29

Presidenta:

Dª ANA Mª FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 9 de julio de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 449/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el acusado D. Cosme , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Martín Burgos y defendido por el Letrado D. Jorge Parrondo Pérez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 18 de febrero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de febrero de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Se declara probado que Cosme mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, la última de 21 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles por un delito de robo con violencia firme desde el 8 de febrero de 2005 y condenado a una pena de 2 años, el 24 de abril de 2007 con el fin de obtener un beneficio ilícito cuando se encontraba en el acalle Vicente Camarón nº 6 de Madrid, entró en la farmacia allí ubicada, propiedad de Estefanía y una vez en el interior mostró a su propietaria un objeto punzante y le dijo "Dame el dinero, dame el dinero que no va a pasar nada", la señora llamó a su esposo Javier quien estaba en la rebotica y quien al ver la situación entregó al mismo doscientos euros. Una vez conseguido el dinero abandonó el local. Cosme presenta una historia de consumo que evoluciona desde la adolescencia que ha provocado una alta destrucción en diferentes áreas vitales al tratarse de un politoxicómano con dependencia a cocaína, opiáceos y abuso de alcohol encontrándose al día de la fecha a la espera de reingreso en un programa de deshabituación."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cosme , como responsable en concepto de AUTOR de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía y agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, inhabilitación especial para e derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena y pago de costas."

En cuanto a la responsabilidad civil procede que el acusado indemnice a Estefanía en la cantidad de doscientos euros por el dinero sustraído.

Con fecha 20 de abril de 2009 se dictó auto aclarando la referida sentencia en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

"Que en el fallo de la sentencia debe consignarse la pena de 3 años, 6 meses y un día quedando éste del siguiente literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cosme como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía y la agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Luisa Martín Burgos en nombre y representación de D. Cosme , alegando error en la valoración de las pruebas practicadas y de la interpretación jurídica de las mismas que lleva a la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 del CP ., y error en la valoración de las pruebas practicadas y de la interpretación jurídica de las mismas que debe llevar a la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del CP .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización de recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 221/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación del condenado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en 18 de febrero de 2009 por la que se condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión alegando, en primer término, error en la valoración de las pruebas practicadas y de la interpretación jurídica de las mismas que lleva a la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 del CP .,

Según se refiere en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que no ha sido impugnado, el acusado entró en la farmacia propiedad de Estefanía y una vez en su interior mostró a su propietaria un objeto punzante y le pidió el dinero.

Ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 16-3-99; 8-2-2000 y 27-2-2002 , que el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayo peligro para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento. El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos.

El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a rellenar con el Reglamente de armas, como así ocurre en otras tipos penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión. El qué deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo.

En la STS de 6.11.90 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia (Cfr. STS 16.3.99 ) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9.98, 12.4.99, 22.4.99 , etc...).

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

A su vez, la STS 11.6.2004 establece que, de entrada, en cuanto a su utilización, basta su uso o exhibición amedrentadora, pues con ello ya se cumplen su finalidad de cohibir toda respuesta defensiva de la víctima. En cuanto al casuismo sobre qué objetos responden al empleo jurídico penal de instrumento peligroso, partiendo de la base de que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa --SSTS 1459/97 de 29 de noviembre, 1294/98 de 22 de octubre y 8 de febrero de 2000 , entre otras--, se ha entendido que tienen tal concepto, un estilete, cortaplumas, navajas, cualquiera que sean sus características, salvo que se trate de una miniatura --Sentencia de 31 de mayo de 1989 --, jeringuilla, arma blanca, garrotes, palos, estacas, tenedor de tres puntas....

En definitiva, si se tiene en cuenta que el acusado portaba un objeto punzante que apuntaba a la titular de la farmacia, y que la distancia entre ambos era corta, un metro aproximadamente, resulta procedente la aplicación del subtipo agravado, siendo irrelevante a estos efectos que el acusado no pretendiera utilizar dicho objeto ni hiciera con el mismo movimientos encaminados a causar un daño físico a la víctima.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega error en la valoración de las pruebas practicadas y de la interpretación jurídica de las mismas que debe llevar a la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del CP .

En relación con el precepto cuya aplicación se solicita, señala la STS 4.7.2003 la compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998. No obstante, matiza que la apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril ).

Asimismo establece la jurisprudencia cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 .

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

A tenor de lo que antecede, no cabe en el presente caso aplicar el subtipo atenuado. Pues, tal como se viene a reseñar en la resolución recurrida, constan como datos objetivos concretos que se ejecutó el hecho en el interior de una farmacia, en la que entró a primera hora aprovechando que la titular se encontraba sola, y empleó una intimidación relevante toda vez que rebasó el mostrador y se colocó tras él y junto a la farmacéutica, víctima del hecho, a quien exhibió un destornillador que llevaba dentro de una bolsa y que dirigía hacia ella, a corta distancia, con el consiguiente peligro de esta acción a pesar de que el acusado le dijera que no le iba a pasar nada. Debiendo recurrirse a criterios objetivos, y no subjetivos, que hagan depender la intimidación de la menor o mayor valentía, temeridad o sangre fría de las víctimas, sino de la virtualidad efectiva de los instrumentos para generar ese sentimiento en una persona común, no se aprecia, pues, ninguna circunstancia de las relacionadas que implique una antijuricidad disminuida en el actuar del recurrente, por lo que la aplicación del subtipo atenuado se ha de rechazar y con ello el recurso en su integridad.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Luisa Martín Burgos en nombre y representación de D. Cosme , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la indicada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.