Sentencia Penal Nº 173/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 13/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

Dª Mª JOSÉ MORENO SÁNCHEZ ROLLO DE SALA.- 13/09

SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREV.- 1284/08

JDO. INST. Nº 1 DE COLMENAR VIEJO

SENTENCIA NÚMERO 173

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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Madrid a 20 de abril de 2009

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 13/09, correspondiente a las

Diligencias Previas 1284/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Colmenar Viejo, por delito contra la salud pública contra los acusados: Leopoldo nacido en Los Rios Vinces (Ecuador) el día 7 de marzo de 1981, hijo de Felipe y de Carmen, con N.I.E. NUM000 , soltero,

mecánico, vecino de Colmenar Viejo, con domicilio en Pl. DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión

provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 22 de julio de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el

Procurador Sra. Urdiales González y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Serra Nohales; Eva María , nacida en Quevedo

(Ecuador) el día 3 de septiembre de 1982, hija de Arturo y Guillermina, con N.I.E NUM003 soltera, vecina de Colmenar Viejo, con domicilio en Pl. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , cuya solvencia no consta sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privada del 23 al 24 de

julio de 2008, salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sra. Urdiales González y defendida por el Letrado D. José Antonio Serra Nohales,

Amador , nacido en Medellín (Colombia) el día 23 de septiembre de 2980, hijo de Jose Humberto y rosalía, con N.I.E - NUM004 , casado, mensajero, vecino de Colmenar Viejo, con domicilio en Av. DIRECCION001 nº NUM005 - NUM006 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en

prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 20 de julio de 2008 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el

Procurador D. Alfonso Mª Rodríguez García y defendido por el Letrado Dª Paloma García Sánchez; Heraclio , nacido en Babaollos

(Ecuador) el día 2 de julio de 1979, hijo de Adolfo y Teresa, con N.I.E. NUM007 , casado, maquinista, vecino de Colmenar Viejo, con domicilio en C/ DIRECCION002

nº NUM008 . NUM006 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 23 de julio al 27

de octubre de 2008, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Dª Silvia Urdiales González y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Serra

Nohales; y María Inés , nacida en Madrid el día 13 de septiembre de 1981, hija de Miguel y Leonor con D.N.I nº NUM009 , casada,

teleoperadora, vecina de Colmenar Viejo, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM008 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta

causa, de la que ha estado privada del 23 de julio al 16 de septiembre de 2008, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Urdiales

González y defendido por el Letrado Sr. Serra Nohales; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud entendiendo responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, costas y comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados Leopoldo , Eva María , Heraclio y María Inés se planteó la nulidad de los autos que autorizaban las escuchas de los teléfonos de los acusados y solicitó la absolución de los mismos.

TERCERO.- La defensa del acusado Amador hizo suya la cuestión previa planteada y solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente interesó se apreciara la atenuante de colaboración con la justicia imponiéndole la pena de prisión de tres años.

Hechos

Sobre las 20:25 horas del día 22 de julio de 2008 el acusado Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando se hallaba en un parking próximo a la DIRECCION000 de la localidad de Colmenar Viejo, portando dentro de una bolsa de papel, otras dos bolsas de film transparente, conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 202,7 gramos y neto de 200,56 gramos y con una pureza del 33,9%, sustancia que el acusado destinaba a su venta a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 6.800 €.

Cerca del lugar en que fue detenido Amador , concretamente en la Pl. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Colmenar Viejo, residían los acusados Leopoldo y Eva María , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Igualmente eran vecinos de la localidad de Colmenar Viejo el matrimonio compuesto por los acusados Heraclio y María Inés , mayores de edad y sin antecedentes penales.

Amador autorizó a la fuerza actuante a entrar y registrar su domicilio sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM010 . NUM011 . DIRECCION004 de Madrid, donde se intervino una roca de cocaína con un peso bruto de 0,25 gramos y neto de 0,18 gramos y una riqueza media del 32%.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados Leopoldo , Eva María , Heraclio y María Inés , planteó como cuestión previa, la vulneración del derecho del art. 18.3 de la Constitución Española, esto es, al secreto de las comunicaciones telefónicas, por diversos motivos, siendo el primero y principal, en cuanto que de estimarse el mismo, haría innecesario el examen de los restantes, la falta de justificación suficiente del auto de fecha 25 de abril de 2008 (F.5 ) por el que se autorizaba la intervención y escucha de los teléfonos nº NUM012 y nº NUM013 , utilizados por el acusado Leopoldo .

Adhiriéndose la defensa del acusado Amador a la citada cuestión previa, la Sala no estimó que debiera ser apreciada en dicho momento procesal sin perjuicio de su ulterior examen en sentencia, tras la práctica de la totalidad de las pruebas practicadas y el análisis de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre unas y otras.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia nº 1390/2005 de 29 de noviembre (Pte. Excmo. Sr. Perfecto Andres Ibáñez) y examinando un supuesto similar al que nos ocupa, efectúa un análisis de lo que considera el paradigma constitucional al que han de adecuarse las resoluciones del Juez Instructor que son cuestionadas y concluye en el siguiente sentido:

"El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005165), 205/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002205), 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002167), 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995181). Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001 (RJ 2001388), 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 (RJ 20011914) y 1273/2001, de 25 de junio (RJ 20017016).

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria «expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)» (STC 54/1996 [RTC 199654 ]).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Código Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar «razones fácticas y jurídicas». Más en concreto: «los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas». Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las «meras hipótesis subjetivas», a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre «el dato objetivo» y el «delito» de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que «la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito». De ahí que «el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa».

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18, 3 CE (RCL 19782836 ) Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas. para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la Ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la Ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: «grupo organizado», «tráfico de estupefacientes a gran escala», «antecedentes penales» o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, «patrimonio elevado», «contactos» ... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 167/2002 [RTC 2002167 ]), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, «lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación».

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ (RCL 19851578, 2635 )e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 [RJ 19997387 ]), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser «específica», es decir, debe «atender a las circunstancias concretas», y tiene que ser también «razonada» (STC 181/1995 [RTC 1995181 ]).

Y no sólo, en la sentencia núm. 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002167 ) se lee: «El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma». Que es por lo que, incluso cuando el auto «no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones».

Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que «se integra en el contenido esencial del derecho», se mantenga vivo durante «el desarrollo y cese de la misma». De manera que, de no ser así, «queda afectada la constitucionalidad de la medida», pues «la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE [RCL 19782836 ])»."

El voto particular formulado por los Magistrados Excmos. Sres D. Carlos Granados y D. Andrés Martínez Arrieta en relación con la sentencia citada, aún coincidiendo con la procedencia de anular la condena en cuanto sustentada en el contenido de las conversaciones telefónicas, discrepa respecto a los condicionantes que pueden llevar a declarar insuficiente la motivación para autorizar la injerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, condicionantes que según consideran "exceden de los que se vienen exigiendo en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala para conceptuar acordes con la Constitución (RCL 1978 /2836) y las Leyes las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas.

Junto a una lectura parcial de esa jurisprudencia se mencionan otros presupuestos de tal intensidad fáctica que vienen a crear una injustificada confusión entre lo que es una necesaria línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria; exigir una justificación fáctica exhaustiva mal se compaginaría con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas.

Tales condicionamientos pueden llegar a ser insalvables, en detrimento de la lucha contra gravísimas conductas criminales cuando el derecho de defensa, el derivado del proceso debido y el propio mandato constitucional, que autoriza la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial, no los exigen, ni tampoco la jurisprudencia que los ha desarrollado.

Ciertamente, se olvida que es doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 [TEDH 19781], caso Klass, y de 15 de junio de 1992 [TEDH 199251 ], caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim (LEG 188216 ) para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 5 de abril [RTC 199949], 299/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000299], 138/2001, de 18 de junio [RTC 2001138] y 167/2002, de 18 de septiembre [ RTC 2002167 ]). Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre [ RTC 1997200]; 126/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000126] , y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ». Y por último es de recordar que si existe una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas se dirigen a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, en cuanto constituyen medios eficaces de proteger la seguridad pública y la lucha contra la más seria criminalidad como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma (SSTC 49/1999, de 5 de abril [ RTC 199949] y 299/2000, de 11 de diciembre )."

En cualquier caso y aun cuando no acogiéramos los condicionantes expuestos en la sentencia citada, como exigibles para considerar suficiente la motivación de la resolución, la jurisprudencia ha venido entendiendo de manera constante y mantenida, que no bastan las meras conjeturas, sino que es necesario que existan datos concretos y objetivos, que sean accesibles a terceros y que proporcionen una base real y no de valoración de las personas y también que estos indicios se expongan en la resolución por la que se acuerda la intervención telefónica.

Son abundantísimas las sentencias que así lo recogen, entre otras: 6.5.97, 10.11.98, 25.2.2002, 4.2, 22.9, 9.12.2004, 12.3.2005, 15.9.2005, 29.11.2005, 11.9.2006, 9.7.2007, 12.11.2007, 24.7.2008.

En algunas de estas sentencias se plantea otra cuestión importante, que también se analiza en la sentencia 146/2006 de 8 de mayo de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , relativa a la imposibilidad de convalidar la insuficiencia de indicios con el resultado positivo de la ulterior investigación, estableciendo que "la declaración de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del primer auto de autorización de la intervención telefónica tiene como consecuencia la vulneración del mismo derecho por las resoluciones posteriores que se adoptaron con fundamento en los datos conocidos directamente a través de la primera intervención telefónica" (STC 184/2003 de 24 de octubre; SSTC 299/2000 de 11 de diciembre; 165/2005 de 20 de junio ).

Pues bien, en el presente caso, el Sargento de la Guardia Civil perteneciente al Equipo de Colmenar Viejo que suscribió el oficio de fecha 25 de abril de 2008 por el que se solicitaba auto de intervención telefónica, manifestaba que con fecha 20 de marzo de 2008 , se recibió noticia confidencial poniendo en conocimiento que un individuo ecuatoriano residente en la localidad, se dedicaba a la compraventa de drogas, vendiendo sustancias entre los estudiantes de los institutos de la localidad que frecuenta por la mañana en el periodo de recreo.

Igualmente indicaba que, una vez se tuvo conocimiento de la noticia, se iniciaron gestiones a fin de determinar la veracidad de los hechos, pudiendo determinar:

- Que el denunciado se trata del llamado Leopoldo ( NUM000 ), nacido en Ecuador, el 07.03.81, hijo de Felipe y Teopdora, con último domicilio conocido en Colmenar Viejo (Madrid), Plaza DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 .

- Que el mismo ha estado trabajando ocasionalmente como mecánico, hasta el pasado día 21 de marzo del presente año en el que se ha dado de baja, sin que realicen ningún otro trabajo remunerado, cobrando únicamente "el paro".

- Que el mismo desarrolla un nivel de vida alto, poseyendo al menos dos vehículos que utiliza indistintamente, si bien estos no figuran legalizados a su nombre.

- Que efectuada consulta con el Puesto de esta residencia, se ha podido confirmar que el mismo ha sido detectado en innumerables ocasiones, en los alrededores de los Institutos de Enseñanza Secundaria Marqués de Santillana, Rosa Chacel y Grajan Bell de Colmenar Viejo, en las horas de recreo.

- Que según se ha podido determinar el citado mantiene constantes entrevistas con jóvenes de la localidad, que son identificados y relacionados con el consumo de drogas.

- Que el mismo para sus actividades ilícitas, utiliza los números de teléfono móvil NUM012 , correspondiente a la Compañía Orange y el número NUM013 , correspondiente a la Compañía Movistar.

Y terminaba señalando como fundamento de la petición.

- Que el citado investigado, pese a hallarse actualmente en paro, está realizando unos gastos y medio de vida muy por encima de sus posibilidades económicas.

- Que el mismo ha sido visto en diferentes ocasiones frecuentando los Institutos de enseñanza secundaria en horas de recreo, entrevistándose con estudiante de los mismos, en zonas aisladas de estos.

- Que este utiliza los números de teléfono citados para llevar a cabo sus actividades ilícitas.

Es evidente que no se aportaba dato alguno de cierta objetividad que fuera más allá de la mera sospecha.

Como se dice en la citada sentencia 1390/2005 , los datos indiciarios se agotan en una mera referencia inexpresiva por genérica.

Se hace referencia a que Leopoldo se había dado de baja en su trabajo, pero ni se sabe donde había desarrollado su trabajo de mecánico, ni la causa de dicha baja.

Se dice que el mismo desarrolla un nivel de vida alto, pero no se aportan datos objetivos sobre propiedades de bienes muebles o inmuebles, o sobre un ritmo de vida y de gastos ostensiblemente superior a sus ingresos.

Se afirma que ha sido visto en las inmediaciones de institutos entrevistándose con jóvenes que son identificados y relacionados con el consumo de drogas, pero no se facilita la identidad de ninguno de éstos, ni se incluyen actas de incautación de sustancias estupefacientes.

En definitiva no se acredita con datos objetivables el fundamento de las sospechas policiales.

Lo cierto es que cuando depusieron como testigos en el plenario el Instructor y el Secretario del atestado, refirieron que, en el tiempo transcurrido desde que se recibió la confidencia, hasta que se solicitó la intervención de los teléfonos móviles de Leopoldo , sometieron a éste a vigilancias, comprobando que se acercaba a los institutos, recogía en su vehículo a jóvenes a quienes llevaba a dar una vuelta, reintegrándoles luego al lugar; que el acusado y su familia realizaban gastos continuos en cenas y fiestas; que había sido despedido de varios trabajos tras ser recriminado por sus jefes por recibir muchas visitas de jóvenes relacionados con el consumo de drogas; y que había sido denunciado varias veces por tenencia de sustancias estupefacientes para el consumo.

Ninguna de estas averiguaciones se plasmaron en el oficio remitido al Juzgado y obviamente, aun en menor medida, se incorporan datos objetivables, por lo que el Juez de Instrucción debería haber rechazado la petición, o bien solicitado una ampliación de los elementos de juicio que le permitiera contrastar las afirmaciones contenidas en el oficio.

No lo hizo así el titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Colmenar Viejo y por ello su auto de 25 de abril de 2008 por el que se acuerda la intervención y escucha de los teléfonos nº NUM012 y NUM013 carece de la motivación suficiente, desde el punto de vista constitucional, para que pueda dar lugar a la afectación del derecho consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española, puesto que se limita a exponer en sus Fundamentos Jurídicos que del oficio remitido por la Policía Judicial de Colmenar Viejo se deduce que "existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha de los teléfonos NUM012 y NUM013 pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública..." pero, como hemos dicho, en el citado oficio faltan esos datos objetivos indiciarios de que se había cometido o iba a cometerse tal delito y que por ello quedaba justificada una investigación que comportara la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

La declaración de nulidad del citado auto y consiguientemente de los restantes en que se autorizan las intervenciones de otros teléfonos o se prorrogan las ya acordadas, - en tanto que estos se apoyan en los resultados de las escuchas ya practicadas-, impide dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones telefónicas, que tampoco puede ser incorporado al proceso a través de las declaraciones prestadas por los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo las escuchas, "pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (STC 94/1999 de 31 de mayo; 184/2003 de 23 de octubre; 165/2003 de 20 de junio; 259/2005 de 24 de octubre ).

A partir de lo anterior y dado que todas las pruebas que sustentan la acusación contra Leopoldo , Eva María , Heraclio y María Inés derivan del conocimiento adquirido mediante las intervenciones telefónicas lesivas del derecho al secreto de las comunicaciones, procede absolverles libremente del delito contra la salud pública del que venían acusados.

Sin embargo, no cabe decir lo mismo respecto del acusado Amador puesto que él mismo admitió la posesión de la cocaína con intención de venderla a terceras personas, en todas sus declaraciones, esto es, no solo en la que prestó ante la Guardia Civil (Folio 299), sino también en la realizada en el Juzgado de Instrucción ( Folio 370) y en el plenario, estando en todas ellas asistido de Letrado y teniendo éste conocimiento, respecto de la última efectuada en el juicio oral, de que la cuestión sobre la validez de las escuchas telefónicas estaba aún por resolver.

En tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia 184/2003 de 23 de octubre de 2003 establece: "hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ). En consecuencia, prosigue la citada STC 161/1999 , "las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (FJ 4)."

Por último solamente señalar que la imposibilidad legal de valorar el contenido de las escuchas telefónicas, impide a esta Sala atender a la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de deducir testimonio contra los testigos Sonia y Vidal por un presunto delito de falso testimonio, en tanto que estaría directamente vinculado con las conversaciones telefónicas mantenidas por ellos con alguno de los acusados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso penúltimo del Código Penal , por cuanto se trata de la tenencia, con intención de distribuir entre terceras personas, de cocaína, sustancia cuyo carácter de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

Concurre el elemento objetivo de la tenencia de la droga por el acusado junto con el subjetivo de su preordenación al tráfico, expresamente admitido por Amador a lo largo de todas sus declaraciones.

La naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y pureza, han quedado determinados por el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los Folios 545-574 y 575 de la causa, y en el que consta como M1 y M2 el análisis de la cocaína hallada en poder de Amador en el momento de su detención, y en su domicilio, determinando que se trata de cocaína con un peso bruto de 207,71 gramos y neto de 200,50 gramos y una riqueza media del 33,9 % y cocaína con un peso bruto de 0,25 gramos y neto de 0,18 gramos y riqueza del 32 %, análisis expresamente admitido por las partes en el plenario.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Amador por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y confirme a la expresa confesión del acusado, valorable tal y como se ha argumentado anteriormente y corroborada por la declaración prestada en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Civil que detuvieron a Amador el día de los hechos e incautaron en su poder la cocaína, agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 .

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni la de colaboración con la justicia expresamente solicitada por la defensa del acusado en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, ni tampoco la de estado de necesidad que se interesó por vía de informe.

Empezando por ésta última, es bien conocida la jurisprudencia al respecto en cuanto exige para que pueda ser apreciada la concurrencia de cinco requisitos:

1º) Pendencia acuciante y grave de un mal, propio o ajeno, bastando con la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2º) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3º) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiendo ponderarse en cada caso los intereses en conflicto.

4º) Que el sujeto que obre no haya provocado intencionadamente tal situación.

5º) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a asumir los efectos de mal pendiente o actual.

En aplicación de los requisitos expuestos, señala El Tribunal Supremo en Sentencia de 23.1.98 las siguientes prevenciones respecto a la circunstancia examinada:

1º) La esencia de la misma radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro remedio de salvaguardar el peligro de amenaza, sino inflingiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo.

3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiarían la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º) Que en la esfera personal, profesional, familiar y social se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Pues bien, en el presente caso, el estado de necesidad se pretende justificar sobre la invocación del acusado en el acto del juicio, sin soporte documental o testifical alguno, de su precaria situación económica puesto que llevaba tres meses sin pagar la hipoteca y tanto él como su madre estaban en el paro.

Es evidente que tal eventualidad, aunque se diera por cierta, no puede justificar la comisión de un delito tan grave como el enjuiciado, máxime cuando ni tan siquiera consta que haya intentado solventar su situación acudiendo a otros medios, por lo que no procede estimar la atenuante examinada.

Y por lo que respecta a la segunda de las circunstancias atenuantes postulada, si bien es cierto que Amador reconoció ante los agentes de la Guardia Civil la infracción, también lo es que lo hizo una vez había sido descubierto.

Por lo demás, su autorización expresa para que se llevara a cabo el registro de su domicilio no tuvo una eficacia práctica que le haga merecedor de la apreciación expresa de una circunstancia atenuante.

Sin embargo, ello no obsta para que esa conducta colaboradora sea valorable por el Tribunal a la hora de individualizar la pena, en la que también deben tenerse en cuanta las circunstancias personales del acusado y que llevan a esta Sala a considerar ajustado a derecho imponer a Amador la pena de prisión mínima prevista para el tipo, con lo que en la práctica, es equiparable a efectos penológicos a la que se hubiera impuesto de apreciarse la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la justicia.

Y por lo que respecta a la pena de multa, aun cuando no obra en la causa un informe sobre el valor de la cocaína aprehendida, si se recoge tal extremo, respecto de la incautada en poder del acusado, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y este Tribunal conoce, por haberle sido remitido para su valoración, el informe sobre valor medio nacional de las distintas sustancias estupefacientes elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, lo que permite determinar como valor aproximado de la sustancia que portaba el acusado el de 6.800 € y por ende también fijar en esta cantidad la cuantía de la pena de multa impuesta, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal procede el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se condena al acusado Amador al pago de una quinta parte de las costas procesales, declarando las cuatro quintas partes restantes de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Amador como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.800 € con arresto sustitutorio de 20 días caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

SEGUNDO.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE del delito contra la salud pública del que venían acusados a Leopoldo , Eva María , Heraclio y María Inés , declarando de oficio cuatro quintas partes de las costas procesales.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónense al acusado Amador el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.