Sentencia Penal Nº 173/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 22/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 22/2009

Sumario nº 4/2009

Juzgado de Instrucción nº 5 de Villarreal

SENTENCIA Nº 173

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a diez de mayo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de procedimiento Sumario 4/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Villarreal, seguida por delito de agresión sexual, contra Gonzalo , con Pasaporte número NUM000 , hijo de Santiago y de Ana María, nacido en Callao (Perú) el día 22 de octubre de 1985, y con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Burriana, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Sanahuja Paulo, y el mencionado acusado representado por la Procuradora Dª. Amparo Felis Comes y defendido por la Letrada Dª. Esther Hernández Mendoza, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de procedimiento Sumario 4/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Villarreal, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, en concreto el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el art. 180.1.5ª en relación con los arts. 178 y 179 del Código Penal , así como un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP , o alternativamente de una falta de hurto, y acusando como responsable de estos delitos a Gonzalo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó la condena de éste, como autor del primero de los delitos a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y la prohibición de aproximarse el procesado a menos de doscientos metros de donde se encuentre la víctima, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de diez años, más una indemnización de 50.000 euros, y en cuanto al delito de robo solicitó la condena del acusado a la pena de prisión de cuatro años y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o alternativamente por la falta de hurto la condena a dos meses de multa con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad del art. 53 CP , más las costas correspondientes.

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución, si bien, para el supuesto de condena, ante el reconocimiento de los hechos por el acusado interesó la condena por el delito previsto en el art. 179 CP y no el art. 180.1.5ª CP , prestando su conformidad en lo que respecta a la falta de hurto.

Hechos

El procesado, Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:10 horas del día 2 de mayo de 2009 se encontraba sentado en un banco de la Carretera CV-222, a la altura de la antigua y abandonada nave de la empresa Papelera de Burriana, cuando al pasar una joven, que luego resultó ser Noelia , de 14 años de edad, la abordó por la espalda, momento en que se le cayó al suelo el cuchillo que portaba, y agarrándola por el cuello la llevó hasta una caseta cercana, donde había en su interior un colchón y tras tumbarla sobre el mismo y quitarle la ropa la penetró vaginalmente. Acto seguido, como quiera que la menor comenzó a llorar le propinó el procesado un bofetón diciéndole que si no callaba la mataría. Al tiempo de ser abordada inicialmente dicha menor había entregado al procesado cinco euros, porque pensó que se trataba de un robo y, posteriormente, ya en el interior de la caseta, le cogió aquél los dos teléfonos móviles que llevaba, si bien se los devolvió antes de abandonar el lugar, no así los cinco euros.

Como consecuencia de ello Noelia sufrió lesiones consistentes en eritema e inflamación de la mejilla izquierda y lesiones ginecológicas por rotura de himen por penetración vaginal, habiendo reclamado la madre de la citada menor cuantas acciones pudiera corresponderle por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva de la prueba testifical practicada, en particular del testimonio de la víctima, de la documental médica obrante en las actuaciones y fundamentalmente de la declaración prestada por el propio acusado, al reconocer los hechos objeto de acusación.

Que el procesado Gonzalo agredió sexualmente a la menor Noelia , tras abordarla y llevarla a la fuerza a una caseta abandonada, ha sido reconocido por él mismo tanto en su inicial declaración en sede policial como en el acto del juicio, si bien, contrariamente a lo manifestado por dicha menor, asegura que no era un cuchillo lo que portaba, sino un cristal, un espejo, con el cual en modo alguno la amenazó.

Mayor credibilidad nos ofrece en ese sentido la declaración prestada por la víctima, al afirmar que no era un trozo de cristal sino un cuchillo o navaja lo que portaba el acusado, sin perjuicio de lo irrelevante que pueda resultar al tratarse en cualquiera de los supuestos de objetos o medios peligrosos.

Por lo demás, el testimonio de la referida menor se ha caracterizado por la persistencia y coherencia, siendo su relato de los hechos convincente, rotundo y sin vacilaciones, titubeos o contradicciones, con expresiones y descripciones que otorgan validez y credibilidad al testimonio de la declarante, de tal manera que bien puede afirmarse que no existe ninguna diferencia sustancial ni entre las declaraciones incriminatorias prestadas a lo largo del procedimiento, ni entre éstas y la prestada en el plenario. En todas ellas Noelia ha relatado con detalle cómo el procesado Gonzalo la abordó por la espalda, cuando se dirigía a pie hacia el puente de la rotonda de Burriana donde había quedado con su amiga Tarsila , y cogiéndola del cuello con una sudadera la llevó a la fuerza a una caseta abandonada que se encontraba en el interior de un huerto de naranjos, viendo que se le cayó al suelo un cuchillo en el momento en que fue abordada, entregándole voluntariamente cinco euros al pensar que pretendía robarle y que en el interior de la caseta la tiró sobre un colchón, le quitó la ropa y la penetró vaginalmente, tras cogerle los dos teléfonos móviles que le devolvió antes de abandonar la caseta, habiéndole propinado asimismo un bofetón para que se callara y dejara de llorar; sin que de tales manifestaciones puedan extraerse motivos espurios, y desde luego no de animadversión, máxime cuando el propio acusado nada menciona en ese sentido, de modo que este Tribunal ha contado con unas declaraciones que nos parecen verdaderas y serias, creíbles, y que explican lo acontecido.

Ese testimonio viene corroborado además por otros elementos periféricos, como son la declaración prestada por el agente de la Guardia Civil nº NUM003 , quien ratificó en juicio la declaración autoinculpatoria que había realizado el procesado en sede policial, y también la declaración de Tarsila , amiga de Noelia , en relación al estado que ésta presentaba poco después de suceder los hechos, llorando y muy nerviosa, contándole que la había violado un chico ecuatoriano, siendo acompañada con posterioridad por su madre a denunciar los hechos y luego al Hospital de La Plana donde esa misma tarde se le practicó el reconocimiento correspondiente por la Médico Forense conjuntamente con la ginecóloga de guardia.

Asimismo, corrobora el testimonio de la víctima, tanto el informe forense en el que se reseñan las lesiones, perfectamente compatible la primera de ellas con un bofetón y no ofreciendo duda tampoco para las Médico Forenses que efectivamente se produjo la rotura del himen, según ratificaron en el plenario, como también viene corroborado por la analítica de ADN, donde se apreció un doble perfil genético coincidente entre víctima y agresor.

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que no existe duda acerca de los hechos y la identificación del acusado, reconocido mediante el examen de varias fotografías, además, y posteriormente en rueda de reconocimiento, y en el que, independientemente de lo manifestado por el procesado, la versión de la víctima no sólo goza de plena credibilidad subjetiva, sino que se encuentra avalada por datos periféricos que la corroboran, constituyendo así prueba de cargo que revela y demuestra la comisión del delito y que desvirtúa la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

1.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, en su modalidad agravada de violación, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP, al concurrir todos y cada uno de los elementos objetivo y subjetivo que tipifican el delito, lo cual ha sido admitido, además, en el trámite de conclusiones definitivas por la defensa, a la vista de lo manifestado en el plenario por el acusado al reconocer los hechos.

Sobre lo que deba considerarse violencia o intimidación idóneas para integrar el tipo delictivo del art. 179 CP , la jurisprudencia ha ido perfilando cuáles deban ser sus caracteres esenciales, afirmando, por ejemplo, la STS 6 febrero 2006, en la que se citan otras como las SSTS 23 septiembre 2002 y 26 enero 2004, que "por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que, la intimidación, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

En el presente caso, la negativa de la víctima a mantener relación sexual alguna ya consta en su primera denuncia y así lo sostuvo a lo largo de la causa, siendo el tipo de lesiones que presentaba propias de la fuerte resistencia desplegada. No cabe la menor duda de la existencia de violencia suficiente y bastante por parte del agresor, pues ante el rechazo de la citada menor, empieza por empujarla y tumbarla sobre un colchón que había en la caseta abandonada, para seguidamente quitarle la ropa a la misma pese a que en todo momento se resistía, venciendo así su voluntad, cuyas acciones entrañan violencia eficaz y suficiente para determinar la configuración del tipo de agresión sexual -violación- objeto de acusación. Por tanto, concurren los requisitos exigibles en ese concreto supuesto, cuales son, la acción consistente en atentar contra la libertad sexual de una persona, la violencia o intimidación y el acceso carnal, como elementos que legal y jurisprudencialmente tipifican dicho delito.

Por el contrario, entendemos que no es de aplicación, como pretende el Ministerio Fiscal, la agravante específica del art. 180.1.5ª CP "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 159 de éste Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por la muerte o lesiones causadas".

La jurisprudencia tiene establecido que el citado subtipo agravado ha de aplicarse con carácter restrictivo (SSTS 13 enero 2006, 17 julio 2007, 1 julio 2008, 1 abril 2009 ), argumentando al respecto que "La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone el agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando 5ª". La STS 16 noviembre 2005 decía que por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, "de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación". No es correcta la aplicación automática de esta agravación, que situaría la pena de prisión (12 a 15 años) en límites superiores a los previstos para el delito de homicidio (10 a 15 años), sobre la única base de la exhibición intimidatoria de un arma o instrumento peligroso durante la acción por parte del autor, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato (SSTS 25 abril 2001, 16 octubre 2002, 14 marzo 2003, 7 octubre 2004 ). Y ha exigido, además de una precisión de las características del arma que acredite su potencialidad para causar la muerte o las lesiones graves a las que el precepto se refiere, que al ejecutar la acción el autor haga del arma o instrumento un uso del que se derive un peligro concreto para la víctima. De esta manera, quedan excluidos los casos en los que el arma se haya utilizado sólo como parte de la intimidación mediante su mera exhibición; señalando la STS. 23 marzo 1999 que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves". En este sentido, la mera exhibición del arma no llenaría las exigencias para la aplicación de la agravación.

La aplicación de la doctrina precedente al supuesto aquí enjuiciado impide acoger la tesis del Ministerio Fiscal, pues, aun siendo cierto que el procesado se valió de un cuchillo al abordar a la víctima, lo cierto es que en ese momento inicial, "al cogerla del cuello, se le cayó al suelo" dicha arma, según declaró tanto en fase instructora como en el plenario la citada menor, para afirmar a continuación que "no le amenazó con el cuchillo, ni se agachó para recogerlo", desconociendo si al final el procesado "encontró o no el cuchillo" cuando abandonó la caseta, por lo que en modo alguno puede decirse que utilizara el mismo (siendo irrelevante a tal efecto que pudiera tratarse de una navaja o un trozo de cristal) para vencer la resistencia de aquélla, en cuanto que no hizo uso efectivo de tal instrumento peligroso en el instante concreto de consumar la agresión sexual. Por tanto, el uso del arma no excede de una mera exhibición intimidatoria integrada en el tipo básico.

2.- También los hechos reseñados en el relato fáctico constituyen una falta de hurto del art. 623.1 CP , como alternativamente al delito de robo con violencia interesaba el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la defensa. No hay una especial violencia que cualifique la apropiación del dinero (los cinco euros se los entregó voluntariamente la víctima) y de los teléfonos móviles (se los devolvió antes de abandonar la caseta), por lo que consideramos que el ilícito contra la propiedad es constitutivo de una falta de hurto. La violencia ejercida sobre la menor Noelia fue para doblegar la voluntad de la misma en relación al primero de los delitos, no para apropiarse del dinero y de los teléfonos móviles.

TERCERO.- Participación

Del expresado delito de violación y falta de hurto es responsable, en concepto de autor, el acusado Gonzalo , por efectuar de manera directa, material y voluntaria los actos que configuran las infracciones descritas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas

No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que ninguna petición hayan efectuado en ese sentido acusación y defensa.

QUINTO.- Penalidad

1.- Por lo que respecta a los factores que han de ser tenidos en consideración para concretar la dosimetría punitiva prevista en el art. 179 CP (6 a 12 años de prisión), debe tenerse en cuenta la penosidad que para la víctima, de tan sólo catorce años de edad, ha tenido el haber sufrido una agresión como la aquí descrita, así como el comportamiento del procesado nada más cometer los hechos, propinándola un bofetón para que se callara y obligándola a permanecer en la caseta abandonada durante media hora aproximadamente, lo que implica un comportamiento de seguir manteniendo la actitud intimidatoria incluso más allá de la propia agresión sexual, tratando de atemorizar a su víctima para que no se atreviera a denunciar los hechos, comportamiento que hace más reprochable aún su conducta y que justifica que se estime oportuno imponer la pena de ocho años de prisión, pena que conforme al art. 56 CP conlleva, como accesoria, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, dada la naturaleza y gravedad del delito cometido, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 57.1 CP en relación con el art. 48 apartados 2º y 3º , procede imponer al procesado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Noelia a una distancia inferior a doscientos metros y de comunicarse con ella por tiempo de diez años.

2.- En cuanto a la falta de hurto, no aprecia este Tribunal circunstancias especiales que justifiquen superar el límite mínimo de un mes señalado en el art. 623 CP , estableciendo el importe de la cuota mínima diaria en seis euros, como cantidad que jurisprudencialmente se considera habitual (SSTS 20 noviembre 2000, 11 julio 2001, 28 enero 2005 ), pues no habiéndose realizado ninguna investigación sobre patrimonio, ingresos, obligaciones o cargas familiares "debe señalarse la cuota diaria de 6 euros, que se estima adecuada al quedar reservado el mínimo legal de 2 euros a los supuestos de indigencia del acusado" (STS 22 noviembre 2006 ), lo que no consta que sea el caso.

SEXTO.- Responsabilidad civil

En cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del delito (arts. 109 y 116 CP ), constatada la comisión del delito y el daño físico y moral derivado del mismo, deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la propia agraviada (artículos 110.3 y 113 CP ). Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en la víctima que debe ser indemnizado. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización global de 50.000 euros, sin concretar razones ni conceptos. Teniendo en cuenta que no ha quedado probado que la perjudicada precisara asistencia psicológica tras los hechos o le hayan quedado secuelas psicológicas de especial consideración, dicha cuantía resulta ciertamente desproporcionada y fuera de los límites de las indemnizaciones que los Tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha confirmado las siguientes indemnizaciones por daños morales en delitos contra la libertad sexual: 9.000 euros en STS 6 octubre 2009, y 12.000 euros en STS 24 junio 2008 . Es por ello que, aun valorando la edad de la víctima y las lesiones y perjuicios sufridos conjuntamente, estimamos adecuado establecer en la cuantía intermedia de 20.000 euros dicha indemnización, con sus correspondientes intereses.

SEPTIMO.- Costas Procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito o falta, según lo previsto en los arts. 123 CP y 240 LECrim.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gonzalo , como autor responsable de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de donde se encuentre la menor Noelia , así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de diez años, debiendo indemnizar a la citada menor en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), más intereses legales; y asimismo le condenamos como autor de una falta de hurto a la pena de MULTA DE UN MES, a razón de SEIS EUROS diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; todo ello con las costas procesales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.