Sentencia Penal Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 22/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 22/11

P.A. nº 345/09

Juzg. Penal nº 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a veinticinco de febrero de dos mil once.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 345/09 , formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha dos de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 345/09 , seguido por un delito de abandono de familia contra Gonzalo ,; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha dos de febrero de dos mil diez se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: "Que DEBO ACORDAR y ACUERDO CONDENAR a Gonzalo , mayor de edad, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 CP , la pena de multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 8 € por día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y costas procesales. Se alzan todas las medidas cautelares acordadas respecto del acusado".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "PRIMERO.- El acusado, mayor de edad, y sin antecedentes penales, estaba casado con Esther , de la cual se divorció por sentencia de muto acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Badalona en el procedimiento de divorcio n° 410/2007, de fecha 24/04/2007 , y en la que se fijo una pensión de alimentos en favor de los hijos menores de edad en la cantidad de 500 € mensuales, que debía de satisfacer el acusado por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta en la Caixa de Pensions de Barcelona con número NUM000 . SEGUNDO.- El acusado tuvo conocimiento de la resolución de mutuo acuerdo y de la obligación de pagar los alimentos fijados en ella. TERCERO.- El acusado, teniendo medios materiales, ha dejado de pagar las mensualidades comprendidas entre los meses de mayo y octubre de 2007. CUARTO.- El acusado abonó toda la cantidad adeudada el 27/11/2007."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Gonzalo , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos igualmente los contenidos en la resolución recurrida, en lo que no se opongan a lo que se expone a continuación.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Gonzalo , condenado en la instancia como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artº 227 del C.P , viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la errónea valoración de la prueba, indebida aplicación del artº 227.1 y 3 del C.P ., interesando, de forma subsidiaria, la nulidad de la sentencia dictada por quebranto de normas del Ordenamiento Jurídico.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba se sustenta sobre la falta de acreditación de solvencia del acusado para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias a que venía obligado, la existencia de acuerdo entre denunciante y acusado respecto al aplazamiento del pago de la deuda hasta la venta del piso común, negándose por ultimo, la tipicidad de la conducta ya que al tiempo de interponerse la denuncia, no habían transcurrido los dos meses consecutivos o cuatro meses alternos a que se refiere el delito del artº 227 del C.P .

Pues bien, entiende esta Sala que el motivo de recurso ahora considerado ha de ser desestimado, por cuanto que no logra desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada. Y así, desde el mantenimiento del relato histórico de la sentencia recurrida deberá concluirse que el acusado, siendo perfectamente conocedor de su obligación de satisfacer la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de sus hijos menores de edad, y con capacidad económica para hacerle frente, siquiera fuese parcialmente, dejó de hacerlo hasta la venta del piso que había sido el hogar conyugal, (octubre de 2.007) momento en que satisfizo la total suma pendiente, de donde habrá de concluirse en la procedencia de la aplicación del precepto alegado como infringido, cuyos elementos típicos recuerda la sentencia del TS de 3-4-2001 al señalar que "...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...".

En cuanto al requisito del impago de dos mensualidades consecutivas, es evidente que concurre en la conducta enjuiciada por cuanto se denuncia en fecha 20 de julio de 2.007, el impago de la totalidad de las mensualidades devengadas desde la sentencia de Divorcio de fecha 24 de abril de 2.007 , sin que pueda obviarse que tal sentencia fue dictada de mutua acuerdo, y aprobó el Convenido Regulador suscrito por ambos cónyuges, por lo que en modo alguno puede alegarse desconocimiento respecto a la existencia de la obligación alimenticia y de sus estrictos términos.

Respecto a la falta de acreditación de la solvencia del acusado debe precisarse que de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. En el caso que nos ocupa, es lo cierto que consta la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social, que detalla los ingresos percibidos por el acusado en el periodo de tiempo que es objeto de acusación, y si bien es cierto que no son en modo alguno excesivos, también lo es que el acusado, desde la fecha de la sentencia de divorcio no satisfizo cantidad alguna, pese a acabar de ratificar el Convenido que fijaba la suma de 500 € mensuales, lo que permite inferior no tanto una supresión total de sus ingresos, conforme se pretende, sino que el impago fue debido a otras causas.

Y precisamente, el propio acusado, alega la existencia de un acuerdo con la denunciante, a tenor del cual, una vez se efectuase la venta del piso común, procedería a saldar la totalidad de las deudas pendientes, acuerdo que la sentencia recurrida no estima acreditado con argumentos que deben mantenerse, a los que debe añadirse que la obligación que incumbía al acusado no consistía solo en el pago de una suma dineraria, sino que además, debía efectuarse "por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes" (Conv. Regulador, 13-02-2007). Se sostiene por vía de apelación que no habiéndose estimado acreditado que tal afirmación fuese incierta, tal eventualidad debe abocar a la absolución en beneficio del reo. Tal argumentación desconoce los principios que rigen la prueba en el proceso penal. La presunción de inocencia exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Ahora bien los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria. Alegado el citado acuerdo por el acusado, le incumbía la carga de su acreditación, lo que no se ha realizado cumplidamente, mientras que por el contrario, la Sra. Esther niega haber dado su conformidad, presentándose por otra parte como poco verosímil ante lo perentorio de las necesidades que la pensión alimenticia viene a satisfacer.

TERCERO.- Procede la estimación del segundo motivo de apelación esgrimido, ya que la sentencia dictada no se pronuncia sobre la atenuante de reparación del daño del artº 21.5 y de dilaciones indebidas del artº 21.6 introducidas por la defensa en trámite de conclusiones definitivas, si bien con los efectos anulatorios que se pretenden.

Así, y habiéndose satisfecho la totalidad de las sumas adeudadas con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , la atenuante de reparación del daño como la procedencia del culpable a reparar el daño o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad está en el deseo de minimizar en lo posible los efectos perjudiciales del delito y la protección de las victimas que no se consideran que constituyan una cuestión estrictamente privada incardinada en la responsabilidad civil, sino que es interés de toda la comunidad (STS 8/2.005, de 17.1).

Igualmente, procede estimar el recurso en la medida en que interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 del Código penal, en su redacción posterior a la LO 5/2010de 22 de Junio . La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-02-2007, nº 94/2007 recordaba que "el art. 24 CE . proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales... Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas. b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso. d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes. e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En el caso de autos consta una paralización durante más de un año del procedimiento antes de que se procediera al señalamiento del juicio oral, paralización que justifica la apreciación de la referida circunstancia atenuante al no tratarse de una dilación atribuible al propio inculpado y que no guarda relación con la complejidad de la causa, por lo que procede la apreciación de la atenuante ahora considerada del artº 21.6 del C.P .

Ello debe repercutir necesariamente en la concreción de la pena a imponer al apelante, de manera que se estima procedente bajar en un grado la pena señalada para el delito (de seis a veinticuatro meses de multa), de conformidad con el artículo 66.1.2ª del Código penal . La pena resultante se concretará en TRES MESES DE MULTA, que se estiman adecuados al período impagado por el acusado, manteniéndose la cuota fijada de ocho euros diarios, con la responsabilidad personal a que se refiere el artº 53 del C.P .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gonzalo , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 345/09 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daños del artº 21.5 del C.P . y de dilaciones indebidas del artº 21.6 del mismo Texto legal, imponiendo al acusado la pena de MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-