Sentencia Penal Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 184/2011 de 25 de Agosto de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Francisco Javier Morales Mirat

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

En Las Palmas de Gran Canaria a 25 de agosto de 2011

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dna. Joaquín González Díaz, actuando en nombre y representación de Juan Ramón y por la Procuradora Dna. Paola María Olivo Díaz, actuando en nombre y representación de Bruno contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote, procedimiento abreviado 92/2011 , que ha dado lugar al rollo de Sala 184/2011, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Morales Mirat, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Bruno y Juan Ramón como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave dano a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES EUROS CON SETENTA CENTIMOS ( 9.423 ,70 euros ) de multa, con QUINCE días de privación de libertad en caso de impago, decretándose así mismo el comiso de la droga, y demás efectos intervenidos, a la que se dará el destino legal que corresponda, con expresa condena en costas .

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada quedando los mismos redactados en los siguientes términos:

Resulta probado y así se declara, que con fecha 21 de octubre de 2010, sobre las 15:00 horas, se acudió por parte de los agentes de la Guardia Civil de Costa Teguise a una granja sita en la zona denominada El Cuchillo-Tinajo, en el marco de unas investigaciones que se llevaban a cabo a consecuencia de una denuncia interpuesta por Landelino ( imputado en estos hechos y en situación procesal de rebeldía) contra los también acusados, Bruno y Juan Ramón , ambos mayores de edad , sin antecedentes penales y en situación de estancia ilegal en nuestro país, en la que había puesto de manifiesto haber sido victima de unas coacciones derivadas de una presunta sustracción de droga.

Una vez en la granja, propiedad de D. Jose María , en la que se encontraban trabajando los dos acusados, fue hallado en una de las dependencias de las zonas comunes de la citada granja, en las que se encontraban unos contenedores de leche de cabra junto a un cubo de basura, otro cubo, de los de " pintura", la sustancia intervenida, que Juan Ramón poseía con el fin de ser introducida en el mercado ilicito.

Debidamente analizada la sustancia intervenida, resultó ser hachis, con un peso total de 3,295 KG con un valor de 4.711,85 euros. Siendo que 1584 Kg tenían una riqueza media de 3,65% en THC y 1.711 Kg presentaban una riqueza de 5,54% expresada igualmente en THC.

No ha quedado acreditado que el otro acusado, Bruno , participase de alguna forma en estos hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Juan Ramón .

Por la representación procesal de Juan Ramón se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, a su juicio, el juez a quo habría incurrido en infracción de principio in dubio pro reo, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en una errónea valoración de la prueba y en vulneración del principio de proporcionalidad.

A tal efecto sostiene, en esencia, que la valoración de la prueba,que se lleva a cabo en la sentencia no es acorde con el principio in dubio pro reo dado que no existen pruebas concluyentes que avalen que el recurrente cometiese un delito contra la salud pública ya que negó en el plenario toda relación con la droga y no estaba presente cuando se ejecutó la diligencia de entrada y registro para la que no se solicitó autorización judicial no obstante tener su domicilio en ese lugar.

SEGUNDO.- Comenzando por la pretendida infracción del principio in dubio pro reo debemos destacar que el principio ""in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Juez sentenciador no alberga duda alguna.

El principio ""in dubio pro reo"" nos senala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

TERCERO.- En lo que respecta a la entrada y registro y el valor de lo obtenido con ocasión de la misma, la parte recurrente parece pretender su nulidad a partir de la ausencia de autorización judicial para llevarla a cabo a lo que anade que el acusado no estuvo presente a pesar de que tenía en ese lugar su domicilio.

Tales afirmaciones, sin embargo, se compaginan mal con el hecho de que el otro acusado, hermano del apelante, Bruno , negase, de forma reiterada, que Juan Ramón viviese en la granja en la que se aprehendió la droga y que el propio recurrente, al declarar en el plenario, sostuviese, así consta en el acta del juicio oral, que no vivía en la granja y que no durmió allí ningún día.

Junto a ello debemos también resenar que la actuación policial, y así consta desde un primer momento, se desarrolla en una granja en la que se desarrollaba una explotación industrial y , en concreto, la droga es localizada en una dependencia en la que lo que había eran unos contenedores conteniendo leche de cabra, véase en este sentido el folio 3 del atestado levantado por la guardia civil, dependencia esta que en modo alguno puede pretenderse que tenga la protección prevista constitucionalmente para el domicilio.

Así, la STC de 17 de enero de 2002 , indicaba que la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección del art. 18.2 CE . Sin embargo, este Tribunal ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada. Este rasgo, que ha sido senalado de forma expresa en Sentencias recientes ( SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 4 ; 283/2000, de 27 de noviembre , FJ 2), se encuentra asimismo comprendido en las declaraciones generales efectuadas por este Tribunal sobre la conexión entre el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad personal y familiar, así como en la delimitación negativa que hemos realizado de las características del espacio que ha de considerarse domicilio y de la individualización de espacios que no pueden calificarse de tal a efectos constitucionales.

Con carácter general, como acabamos de recordar, hemos declarado que «el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella» ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5 ; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2 ; 69/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 119/2001, de 24 de mayo , FFJJ 5 y 6)".

"En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio. Así, hemos declarado que no todo «recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales», y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a «aquellos lugares cerrados que, por su afectación como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989 , FJ 2 ), tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad» ( STC 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7). Igualmente, hemos senalado, que «no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza», pues «la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros» ( STC 69/1999, de 26 de abril , FJ 2). Y, finalmente, hemos advertido sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo ( STC 94/1999, de 31 de mayo , FJ 5; en sentido similar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad, STEDH 24 de noviembre de 1986 , caso Guillow c. Reino Unido ).

En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5), y, sin embargo, no hemos considerado domicilio los locales destinados a almacén de mercancías ( STC 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7), un bar y un almacén ( STC 283/2000, de 27 de noviembre , FJ 2), unas oficinas de una empresa ( ATC 171/1989, de 3 de abril ), los locales abiertos al público o de negocios ( ATC 58/1992, de 2 de marzo ), o los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidad de autorización judicial para su entrada y registro (STC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3 b))".

Por tanto, un local destinado, dentro de una granja en explotación, al almacenamiento de leche de cabra y en la que el propio acusado admite que ni residía ni dormía, no puede tener la protección constitucional que se reclama a todo lo cual debe anadirse que el acusado sí que estaba en la granja cuando se produce el registro policial porque, de hecho, fue detenido en ese mismo momento.

Todo ello debe llevar a la desestimación del primer motivo de recurso.

CUARTO.- Alega también el recurrente que la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha incurrido en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que le ampara dado que la prueba tenida en cuenta por la misma no ha acreditado que obtuviera droga alguna o que la tuviese depositada para su venta.

Rechazada la pretendida nulidad del registro, por los argumentos expuestos, es evidente que procede, también, rechazar este segundo motivo de impugnación. Y es que basta leer la sentencia para comprobar que la base de la condena del apelante no es otra que su propia declaración en fase de instrucción. Cierto es que en el plenario se desdijo y sostuvo una versión de los hechos distinta, pero ante el instructor, folio 52, admitió expresamente que la guardia civil había localizado más de tres kilogramos de hachís y que lo había traído él a cambio de la entrega, al parecer, de doscientos euros.

Por tanto , podrá compartir o no la parte apelante la valoración que se lleva a cabo de la prueba, pero lo que no podrá es negar que existe prueba de cargo válida y suficiente como para sustentar la condena pues como esta misma Audiencia recogía en sentencia de 21 de septiembre de 2009 , hay que recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de valoración de la prueba, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley, cumplidas las oportunas garantías e incorporadas al acto del juicio oral mediante su lectura o confrontación ( STC 49/1998, de 2 de marzo ), lo cual ni siquiera se discute en esta alzada al punto de que incluso, el juez a quo, interrogó al recurrente sobre tales contradicciones.

QUINTO.- Centrado el tercer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

SEXTO.- En este caso no se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que admitida la posesión, por el propio recurrente, de la sustancia estupefaciente ( reiteramos que este hecho no deriva ni de las manifestaciones de los policías ni del hallazgo, en sí, del hachís sino de su libre y espontánea afirmación en el curso de una declaración prestada con todas las garantías) es claro que la misma, por su cantidad, más de tres kilogramos de hachís, no podía mas que estar preordenada al tráfico no debiéndose, además, olvidar que el art. 368 del C.Penal no sólo castiga como autores del delito en cuestión a quienes venden la droga a terceros sino que incluye, dentro de la conducta típica, cualquier actividad que implique el promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas y, sin duda, la conducta ejecutada por el hoy apelante, trasladando y ocultando la droga, debe ser entendida como tendente a facilitar su posterior distribución entre terceras personas.

SÉPTIMO.- Por último se sostiene en el recurso que se ha infringido por la Magistrada del Juzgado de lo Penal el principio de proporcionalidad pues, a su entender, en todo caso sería aplicable al supuesto presente el párrafo segundo del art. 368 en atención a las circunstancias personales del acusado que es una persona indocumentada con un ano en Espana.

Idéntico éxito que las pretensiones anteriores merece la presente pues, en contra de lo que se afirma en el recurso, superando , el peso de la droga incautada, los dos mil quinientos gramos de hachís, estamos ante un supuesto en el que debe aplicarse, como se ha hecho, el subtipo agravado de notoria importancia, art. 369.5 y, por tanto, no podemos hablar de escasa entidad del hecho, tal y como demanda el subtipo cuya aplicación se demanda.

OCTAVO.- Recurso de apelación interpuesto por Bruno .

Por la representación procesal de Bruno se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por haber incurrido la juez a quo en una errónea valoración de la prueba negando que existan indicios que permiten su condena por los hechos enjuiciados.

La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho, "en primer lugar la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa , en segundo lugar comprobar, cuando así se nos solicite, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada en tercer y último lugar supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 2; STC 220/1998 , fundamento jurídico 3).Así pues, "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (ibidem; y, asimismo, SSTC 63/1993 , 68/1998 ).

En este caso es cierto que la juzgadora ha realizado una valoración detallada de las diversas pruebas practicadas y que ha motivado el resultado de dicha valoración, mas no podemos considerar suficiente y, por tanto, razonable, el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho en lo que respecta al hoy apelante.

Y es que , siendo cierto, como se reclama en el recurso, que ningún valor puede otorgársele a la declaración de quien con su denuncia determina el inicio de estas actuaciones, pues habiendo sido imputado en esta causa se encuentra en rebeldía y sus manifestaciones, por tanto, no se han sometido a contradicción, lo único que puede imputársele es que trabajaba en la granja en la que finalmente la droga es localizada en un cubo blanco en una de sus dependencias que, como bien indica la juzgadora, eran de acceso público y a las que, por tanto, podía acudir su hermano sin su conocimiento. Nada más existe en su contra pues ni consta que fuese él quien, con la mirada, senalase a la policía en sitio en el que estaba escondida ( los guardias han sido incapaces de establecer cuál de los dos acusados tuvo esa reacción), ni el testigo que depuso en el juicio oral, Raimundo , en contra de lo que sucedió con su hermano Juan Ramón , le atribuyó si quiera conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente, ni Juan Ramón , en la declaración que se ha tenido en cuenta para su condena, senala que su hermano tuviese intervención en los hechos enjuiciados. Por tanto, el mero hecho de que se pusiese nervioso cuando la guardia civil le interroga o el que , repetimos, se localizasen más de tres kilos de hachís escondidos en una zona a la que podían acceder otras personas al margén del apelante, no puede llevar, a nuestro entender, a considerar demostrada su participación en las labores tendentes a facilitar la difusión de la droga , de manera ilegal, entre terceros pues el que su hermano, sin su conocimiento ni consentimiento, hubiese depositado allí el hachís no es algo que deba descartarse por ilógico, absurdo o contrario a la prueba celebrada y de ahí que proceda su libre absolución en esta causa.

NOVENO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón la confirmación de la sentencia recurrida, en lo que a él respecta, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante (artículos 239 y siguientes de la LECrim .) y la estimación del recurso de apelación interpuesto por Bruno contra la sentencia recurrida, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y las de esta alzada derivadas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ramón contra la sentencia de 13 de julio de 2011 que se confirma, en lo que respecta a este condenado, en sus mismos términos, con imposición al mismo de las costas de su recurso.

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la sentencia de 13 de julio de 2011 que, en lo que respecta a este acusado, se revoca y en su lugar declaramos que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Bruno del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y las de esta alzada correspondientes a este recurso.

Comuníquese urgentemente la presente sentencia al Juzgado de lo Penal para su conocimiento y para que deje , de inmediato, sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto de Bruno acordando lo necesario para su puesta en libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.