Sentencia Penal Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3758/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 173/2011

Rollo N.º 3758/2010

Procedimiento Abreviado Juicio: 256/08

Juzgado de lo Penal n.º 11

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 12 de abril de 2011

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 11 dictó sentencia el día con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" 1.- Ha resultado probado y así se declara, que los acusados, Juan Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Purificacion , y Amanda , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, con la intención de ilícito beneficio, urdieron un plan en el que Amanda se hacía pasar por deficiente, mostrando un billete deteriorado y manifestando que tenía más en una bolsita. En el momento en que atraía la atención de alguna señora mayor, intervenían los otros dos acusados para obtener de la víctima una cantidad de dinero a cambio de la que supuestamente portaba la deficiente, que en realidad eran papeles recortados, preparados como fajos de billetes.

2.- Así en fecha 15 de marzo de 2.005, aproximadamente a las 12:00 horas, en la Avenida Jesús Cautivo de Sevilla, Amanda , haciéndose pasar por deficiente, se acerca a Maite mostrándole un billete de 20 euros deteriorado. Una vez se acercó Maite interesándose por lo que ocurría Amanda les manifestó que tenía más billetes del mismo tipo en una bolsita que encontró en una papelera. En ese momento llega Juan Antonio en un vehículo quien se ofrece a trasladar a las tres a fin de que Maite extrajese dinero de un cajero y lo intercambiara por el que portaba la presunta deficiente. Una vez extraída la cantidad de 600 euros de un cajero del Monte Amanda reclamó unos caramelos interesando que fuera la Sra. Maite quien los comprara, dejando esta el monedero y la cantidad extraída en manos de Juan Antonio . Una vez volvió con los caramelos los acusados se habían marchado.

3.- El mismo día 15 de marzo de 2.005, aproximadamente a las 11:30 horas, en la Ronda del Tamarguillo a la altura del centro Comercial Alcampo, Amanda , de nuevo haciéndose pasar por deficiente, se acercó a Susana mostrándole un billete de 20 euros partido por la mitad, manifestando que tenía otros iguales, momento en el que apareció Purificacion indicando a la víctima que tenía que hacerse cargo del dinero por el peligro que ello representaba para la supuesta deficiente. Posteriormente apareció Juan Antonio en un vehículo y los tres convencieron a Susana para que acudiese a su domicilio, sacara la cartilla del banco y extrajese alguna cantidad de un cajero. Efectivamente la Sra. Susana extrajo de sendos cajeros de Cajasol, primero seiscientos euros, y posteriormente, otros cuatrocientos, entregando dicha cantidad a los acusados que la cambiaron por los "billetes" de la deficiente. La Sra. Susana comprobó posteriormente en su domicilio que eran papeles.

4.- Por último, la misma intención llevaban los acusados el día 16 de marzo de 2.005, aproximadamente a las 10:30 horas, en la Avenida del Greco, respecto de Adelina a la que acerca Amanda haciéndose pasar por deficiente y mostrando un fajo de billetes, llegando a romper alguno de ellos. Posteriormente aparece Purificacion quien le manifiesta a la Sra. Adelina que se le ha presentado la oportunidad de su vida. Más tarde aparece Juan Antonio en un Peugeot negro matrícula ....-BTR quien se ofrece para trasladarlas al domicilio de la denunciante a fin de que esta pudiera extraer dinero con la cartilla del Banco. Sin embargo, una vez en el domicilio la hija de la víctima, Marisol , acompañada de una amiga, María Inmaculada , advierten un comportamiento extraño en su madre, quien recoge la cartilla del banco y les manifiesta que se le había presentado la oportunidad de su vida, por lo que deciden seguirla. Una vez en la calle observan como se sube al vehículo antes reseñado en compañía de más personas. Presumiendo que acudiría a la sucursal de Banesto donde guarda sus ahorros, pueden advertir a la madre en la cola del banco, así como a un hombre y una mujer con quien su madre se había traslado. Dirigiéndose a la segunda, Purificacion , y una vez le requieren esta sale huyendo impidiéndolo Marisol , iniciándose un forcejeo en el que interviene Amanda . Requeridos agentes de Policía Nacional proceden a la detención de Purificacion .

5.- Juan Antonio fue detenido el día 17 de marzo de 2.005 cuando se encontraba en las inmediaciones de los Juzgados en posesión entre otros efectos de una llaves del vehículo Opel Vectra ....-FXR en cuyo interior se halló, un mazo de papeles recortados con el tamaño de billetes de curso legal agrupados con gomillas de plástico, ocultos bajo otros de curso legal, 550 euros, un gorro de lana azul marino, una peluca y un bolso de croché, también, de color azul marino y la documentación del Peugeot ....-BTR .

6.- Amanda fue detenida en las mismas circunstancias de tiempo y lugar en posesión de 10.695 euros.

Fallo : " Que debo condenar y condeno a Juan Antonio , Purificacion Y Amanda , como responsables en concepto de autor, de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: ONCE (11) MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que indemnicen solidariamente a Dª. Susana en la cantidad de Mil EUROS (1.000) Y a Dª. Maite en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600), más los intereses legales previstos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, todo ello con expresa imposición de las costas procesales excluyendo las de la acusación particular."

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de D.ª Purificacion y D. Juan Antonio interesando la absolución de sus patrocinados por los delitos de estafa que se les atribuye cometidos el día 15/03/2005 y de forma subsidiaria y para caso de ser mantenidos, la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebida y de reparación del daño como muy cualificadas interesando la reducción de la pena en dos grados.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida a nombre de D.ª Susana .

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Hechos

Se modifican los declarados como tales en la sentencia de instancia en los siguientes términos:

-Se mantiene el número 1º de los hechos probados de la sentencia.

-Se suprime íntegramente del relato de hechos los números 2º y 3º.

-se modifica el 4º eliminando del mismo la frase con la que se inicia: "Por último la misma intención llevaban los acusados" comenzando por tanto con la frase "El día 16/03/2005..." y se suprime la mención al Peugeot negro ....-BTR que se sustituye por SEAT León ....-BTR ".

- Se mantiene el resto de los números sustituyendo la referencia del Peugeot por Seat Leon

Fundamentos

Primero .- Dos son los motivos de recurso que la defensa de los enjuiciados aduce en su escrito de apelación atinente el primero a un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas que debería ineludiblemente a dictar una sentencia que los absolviera de las supuestas estafas cometidas en las personas de D.ª Maite y D.ª Susana , sustentada en prueba de carácter indiciario insuficiente en este concreto supuesto para atribuirles la autoría de tales estafas, y relativo el segundo, para el caso de ser mantenida la condena, de la falta de aplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño como muy cualificadas con la consiguiente reducción de la pena en dos grados que sería lo procedente.

Segundo.- El Sr. Magistrado sostiene en su sentencia que a la autoría de las estafas cometidas el día 15/03/2005 ha de llegar por prueba de naturaleza indiciaria puesto que de la cometida el día 16/03/2005 tenía prueba directa, prueba que se sustentaba en las declaraciones y reconocimiento de las dos testigos que comparecieron a juicio y que en su día abortaron la comisión del ilícito penal (la hija y la amiga de la hija de la Sra. que iba a ser estafada, D.ª Adelina , quien fallecida antes del juicio según constaba al folio 824, su declaración tuvo entrada mediante la lectura en el plenario de las que había realizado en instrucción, por cierto, la judicial, a presencia del letrado de la defensa folio 292.

Sobre la bondad de la prueba indiciaria para desvirtuar la verdad interina en que la presunción de inocencia consiste existe una consolidada doctrina jurisprudencial por todos conocidas y citada tanto en la sentencia como en el recurso que no resulta necesario reproducir. Basta con referirnos por recientes a la SSTS n.º 169/2011 de 18 de marzo ó 124/2011 de 25 de febrero .

Lo que se plantea vía recurso de apelación es la suficiencia de los indicios que se han tenido en cuenta en la sentencia para justificar el pronunciamiento condenatorio, y en este particular caso estimamos que los que ha valorado el Sr. Magistrado enumerándolos hasta en un total de catorce, no todos tienen categoría de tales (aunque provoquen los inevitables recelos y sospechas) ni ninguno un específico potencial acreditativo.

Se enuncia como indicio de autoría el hecho de que se les puede atribuir de forma indubitada que cometieron un hecho de iguales características al día siguiente (que es el que la defensa acepta), y como indicio también que el acusado tenga antecedentes penales por este tipo de timo o estafa, y su mujer y también acusada, Purificacion , antecedentes policiales por tales hechos.

Así mismo se tiene en consideración que en el hecho acreditado del día 16/03/2005 intervengan dos mujeres (una mayor y otra joven) y un hombre igual que en los del día precedente que son los que se pretenden probar con la prueba indirecta. O que Juan Antonio y Amanda fueran detenidos en las inmediaciones de los Juzgados cuando esperaban la salida de la única detenida del día 16, Purificacion , portando Amanda encima una considerable suma de dinero (por cierto muy superior al producto de las estafas del día 15).

Realmente el único indicio que podríamos considerar con cierta fuerza probatoria es que en poder del acusado Sr. Juan Antonio apareciesen las llaves de un vehículo Opel Vectra ....-FXR , cuya titular es Lina (su hija) aparcado en las inmediaciones de los Juzgados del Prado, en la c/ Diego de Riaño, que tenía en su interior un mazo de papeles recortados con el tamaño de billetes de curso legal liados en una gomilla (además de dinero), una peluca, un gorro de lana y un bolso de ganchillo, y que las testigos D.ª Maite y D.ª Susana en su día reconocieron tanto el gorro de lana como el bolso de ganchillo como que los llevaba la chica que se hacía pasar por retrasada mental en el timo, lo que sostuvieron en la vista.

Pero indudablemente este reconocimiento no puede ser tenido en consideración con independencia del resto de los reconocimientos de identidades que a lo largo de la instrucción se han practicado con dispares resultados, hasta el punto de que ante su falta de certeza, por ser fallidos o confusos, se haya de prescindir de su valoración, máxime si se tiene en cuenta que son prendas bastante comunes sin ninguna particularidad que las hiciera especialmente llamativas.

Tercero.- Por tanto si ceñimos lo que consideramos probados al intento de estafa del día 16/03/2005, el siguiente problema que nos encontramos es que no se ha determinado el importe de la suma que los enjuiciados pretendía conseguir de D . ª Adelina .

No existe constancia de la cantidad que iba a extraer la fallecida de su cuenta corriente para entregar a los acusados. En la duda no podemos presumir que fuera superior a 400 € lo que nos lleva necesariamente al tipo de la falta del artículo 623.4 del CP .

Dicha falta habrá de llevar la atenuante de dilaciones indebidas (teniendo en cuenta la calificación final acogida no la de reparación del daño) si bien no como cualificada habida cuenta que hacemos nuestros los argumentos perfectamente razonados por el Sr. Magistrado y porque en lo atinente a la falta resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 638 del CP .

Consideramos que la pena a imponer en atención a que la falta se encuentra intentada debe ser la pena de 20 días de multa y la cuota la establecemos para cada uno en 50 €.

Tenemos en cuenta a la hora de fijar la cuota de multa los datos que nos proporcionan las piezas separadas de responsabilidad civil, que si bien ninguna de ellas se encuentran finalizadas, ponen de relieve que todos poseen inmuebles en propiedad además del caso de la Sra. Purificacion que es preceptora de una pensión contando ella y su marido con diversas cuentas bancarias, y en el caso de D.ª Amanda reconoció que se dedica a la venta ambulante, recursos económicos que les permite a todos afrontar el total de las multas impuestas.

Cuarto. - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 11 el pasado día 14/01/2010.

Condenamos a D. Juan Antonio , D.ª Purificacion y D.ª Amanda como autores de una falta intentada de hurto con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 20 días de multa con cuota de 50 € (1000 €) a cada uno con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y pago de las costas causadas en la primera instancia como constitutiva de una falta sin incluir las de la acusación particular.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.