Sentencia Penal Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 64/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 64/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 310/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Alfredo

Abogado: JOSE MARIA PEY GONZALEZ

Procurador: IÑAKI BERRIO UGARTE

SENTENCIA 173/2011

Iltmos. Sres.

Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 10 de marzo de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 64/2011, procedente de la causa nº 310/10 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un DELITO DE RESISTENCIA contraD. Alfredo , nacido en Madrid el día 15-5-1985, hijo de Alfonso y de Adelaida, con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. D. Iñaki Berrio Ugarte y asistido por el Letrado Sr. D. José María Pey González; con intervención del Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº4 de Bilbao se dictó con fecha 26 de noviembre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Que sobre las 3:00 horas del día 6-3-2010, D. Alfredo -nacido en Madrid el día 15-5-1985, hijo de Alfonso y de Adelaida, con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia- se encontraba en el Parque Amézola, de Bilbao, orinando en la vía pública.

Que agentes de la Ertzaintza que se encontraban en las inmediaciones debidamente uniformados, se dirigieron a D. Alfredo pidiéndole que se identificase y que les entregara su documentación a fin de proceder a incoar el correspondiente expediente administrativo, a lo que D. Alfredo se negó en reiteradas ocasiones, a pesar de ser advertido por los agentes actuantes de que si no cesaba en su actitud podría incurrir en un ilícito penal.

Que D. Alfredo se alteró y, ante la proximidad de los agentes, comenzó a bracear y lanzar patadas, por lo que fue inmovilizado en el suelo haciendo para ello los agentes uso de sus manos al objeto de evitar el uso de las porras.

Que la acción desplegada por D. Alfredo no llegó a impactar en ninguno de los agentes actuantes."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a D. Alfredo como autor responsable de un DELITO DE RESISTENCIA, a la pena de OCHO (8) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Alfredo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Alfredo contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia y solicita su revocación y libre absolución; subsidiariamente para el supuesto de ser desestimada la petición principal, que se le condene como autor de una falta contra el orden público del art. 634 CP a la pena de multa de 10 días a razón de 6 euros diarios o, para el supuesto de no prosperar tampocola calificación como falta, procediendo en su caso a fijar la pena impuesta en los mínimos legalmente establecidos.

Argumenta en defensa de la petición de libre absolución que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba con infracción, por aplicación indebida, del art. 556 CP , al haber valorado el Juez a quo únicamente las testificales de los agentes que procedieron a la detención del recurrente, ertzainas con números profesionales NUM002 y NUM003 , obviando las contradicciones en que incurrieron con respecto a lo declarado en fase de instrucción y prescindiendo totalmente de la declaración prestada no solo por el acusado sino por los testigos de descargo que depusieron en el juicio, D. Rubén y Dª Purificacion . Resultando de la valoración conjunta de la misma que los agentes actuantes se extralimitaron en sus funciones agrediendo de forma ilícita al Sr. Alfredo , no habiendo llegado a quedar acreditado que empujara inicialmente a ninguno de ellos.

Siendo el motivo alegado para solicitar la revocación de la condena error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada en la primera instancia, ya que es donde se ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria apreciando personalmente sus resultados, particularmente cuando se trata de valoración de testimonios, ya que no solo es relevante lo que dice la persona, sino también su forma de expresarse y conducirse, la razón dada acerca de su conocimiento de los hechos y demás circunstancias que rodean su testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud posibilitando la convicción del Juzgador.

Es por ello que en la apelación deviene obligado respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces la presunción de inocencia, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, examinada la fundamentación de la sentencia destinada a la valoración probatoria sí puede apreciarse una insuficiente argumentación, no ya solo por la omisión de la versión de los hechos facilitada por el acusado sino por no hacer tampoco referencia alguna a la testifical prestada por dos personas, amigos del anterior, que se encontraban juntos el día de los hechos y pudieron presenciar el incidente que motivó finalmente la detención del Sr. Alfredo , limitándose la resolución a dar por acreditados los hechos recogidos en el apartado de hechos probados de la sentencia en base únicamente, así se recoge en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero, al contenido de la declaración prestada por dos de los agentes que intervinieron en la detención.

Dicha deficiencia en la motivación de la valoración probatoria, obliga a la Sala a reexaminar de nuevo las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y a la vista de su contenido, a concluir que sí se aportó suficiente material incriminatorio de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia en relación a la comisión por parte de D. Alfredo de un delito de resistencia activa no grave del art. 556 CP , tipo penal que regula un supuesto residual con relación a los delitos de atentado previstos en el art. 550 CP .

SEGUNDO.- Sobre la diferencia entre ambas figuras delictivas, complementando la citada en resolución apelada ROJ STS 7247/2008 de 17 de diciembre, con otra posterior Sentencia también del TS, ROJ 3676/2010 de 30 junio , el Tribunal Suprema traza claramente su línea divisoria, según la cual integrarán el delito del art. 556 CP la resistencia pasiva grave y la resistancia activa no grave. Reservándose la calificación de falta del art. 634 CP a supuestos de resistencia pasiva o desobediencia no graves, debiendo concurrir en la resistencia, para integrar el atentado del art. 550 C.P en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

En conclusión, se puede afirmar que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, ya que en los casos en que, sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado.

Aplicando dicho criterio al presente caso, la acción perpetrada por el Sr. Alfredo consistente en negarse inicialmente a facilitar su filiación a los agentes de la ertzantza con números profesionales NUM002 y NUM003 , quienes se encontraban de servicio debidamente uniformados, cuando fue requerido para ello y persistir en su actitud pretendiendo marcharse del lugar, intentando impedírselo los agentes agarrándole e insistiendo él de forma obstinada y violenta hasta el punto que tuvieron que intervenir dos agentes más para conseguir que depusiera en su actitud, no resultó negado incluso por los testigos de la defensa llegando a declarar el acusado en el Juicio que "solo quería saber por qué le pedían que se identificara.... igual tensé la cuerda....". Por ello, procede ser calificada de resistencia activa y no grave al concurrir en su conducta los elementos exigidos para la aplicación del tipo de resistencia: a) carácter de agente de la autoridad en el sujeto pasivo conocido indubitadamente por el sujeto activo: b) actuación por parte del agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones; c) no extralimitación en las mismas; d) actitud por parte del sujeto activo de pertinaz oposición al ejercicio de la autoridad por parte del sujeto pasivo, llegando a ofrecer un fuerte forcejeo que precisó la intervención de cuatro agentes para conseguir que depusiera en su actitud, y; e) por último, dolo específico de menoscabar el principio de autoridad exteriorizado en la conducta de impedir su normal ejercicio.

Por dicho motivo, en lógica consecuencia, procede desestimar la petición efectuada en segundo lugar de que se incurrió en infracción de precepto penal por inaplicación del art. 634 CP , por cuanto de lo expuesto resulta claro que no nos encontramos ante una forcejeo que merezca ser calificado como leve supuesto que justificaría la rebaja del reproche penal de los hechos de delito a falta contra el orden público.

TERCERO.- Alegación de vulneración de la tutela judicial efectiva por la no motivación del quantum penológico.

Se alega que la sentencia no justifica el motivo de haber fijado la pena en 8 meses al ser la horquilla penológica prevista de 6 meses a 1 año y haber recogido únicamente como argumentación para ello "las concretas circunstancias que envolvieron la actividad desplegada por el acusado", sin especificar cuales fueron y siendo así que precisamente lo único que concurre además de los elementos necesarios para la incardinación penal de los hechos, es la carencia de antecedentes penales y que la acción que desplegó no llegara a impactar a ningún agente.

Comparte la Sala en este caso dichas consideraciones apreciando una ausencia de motivación en el quantum de la pena impuesta que, a falta de otras circunstancias agravantes mencionadas en dicha resolución, justifica la rebaja de la pena hasta dejarla fijada en el límite mínimo legalmente previsto de 6 meses.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Alfredo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 310/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA IMPUESTA DE OCHO MESESDE PRISIÓN HASTA DEJARLA FIJADA EN SEIS MESES, CONFIRMANDO EN LO RESTANTE ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.