Sentencia Penal Nº 173/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 103/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

RA 103-2011

Abreviado 2022-2005

Juzgado Instrucción número 2 de Pozuelo de Alarcón

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 173/2012

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 19 de abril de 2012

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Victorino , con DNI NUM000 , mayor de edad, carente de antecedentes penales, de solvencia no declarada y asistido por el letrado Ignacio PERELLÓ ALMAGRO.

También fue parte en calidad de acusación particular, Marta , con DNI NUM001 , bajo la dirección letrada de Francisco ESCRIBANO ROMAN.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada los pasados 28 de marzo y 16 de abril de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de Marta , Virtudes , Bárbara , Artemio , Fátima , Donato , Gines , Otilia , Marcial y Rosendo , así como pericial de Carlos Miguel y audición de una grabación aportada en formato digital.

Segundo: El Ministerio Fiscal, tras modificar al finalizar el juicio su escrito de calificación provisional, vino a considerar los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público, oficial o mercantil del artículo 392, en relación con el 390.1.3 º y 74 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77, con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74, todos ellos del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Victorino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas.

También pidió que el acusado indemnice a Marta en 12.409,68 €, más 9.100 €, importe en el que ha sido tasado el vehículo matrícula Y-....-YN .

Tercero: Por su parte la acusación particular, al modificar su escrito de acusación al concluir el plenario, consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 , 250.3 º, 4 º y 7º del Código Penal , juntamente con una falsificación de documentos del artículo 395, como delito medial para cometer la estafa y, subsidiariamente, como un delito de apropiación indebida del 252 y de un delito de falsedad documental del 395 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Victorino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 20 €, por la estafa y, para el caso de asumirse la calificación de apropiación indebida, las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 20 € y por el delito de falsificación de documentos, la pena de dos años de prisión.

Igualmente instó que el acusado indemnice a Marta en 60.500 €, más 9.100 €, importe en el que ha sido tasado el vehículo matrícula Y-....-YN (en total 69.600 €), así como los intereses legales devengados desde que se produjeron las extracciones realizadas por el acusado.

Cuarto: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del 21.5 del Código Penal y la analógica de cuasi-parentesco del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 268 y 249 del Código Penal .

Hechos

Primero: El acusado, Victorino , mayor de edad, carente de antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Marta , que cesó el 31-10-04.

Segundo: El acusado solicitó el 10-11-04 ante la Dirección General de Tráfico, la transmisión a su favor de la propiedad del vehículo Range Rover, matrícula Y-....-YN , tasado en 9.100 €, que figuraba a nombre de Marta , firmando él como adquirente, sin que sea claro que simulara, sin permiso, la firma de Marta , como transmitente. El 1-4-05 lo vendió a un tercero de buena fe, quedándose con el dinero recibido.

Tercero: El acusado, haciéndose pasar por Marta , firmó al dorso de dos pagarés y un cheque, emitidos por Forum Filatélico, S.A., por importe total de 12.449,49 €, procediendo el 22-12-04 a su ingreso en la cuenta NUM002 del Banco de Santander, titularidad de Marta , en la que él figuraba como autorizado, para, posteriormente, el 27-12- 04, cobrar en ventanilla 12.409,68 € de su importe.

Cuarto: No es claro que el acusado transfiriera desde la cuenta abierta en ING Direct, de la que era titular Marta y en la que estaba autorizado él, 5.305,56 €, a la cuenta NUM003 de Caja de Navarra, el 5-11-04, mediante orden telefónica, sin consentimiento de la querellante. Tampoco quien efectuó cargos en la cuenta por importes de 700 € y 50 € los días 27-10-04 y 29-10-04.

Quinto: Otro tanto ocurre, con el rembolso de 11.667,21 €, el 5-11-04, del fondo de inversión NUM004 ( NUM005 ), constituido en Caja de Navarra.

Sexto: No se ha acreditado que el acusado efectuara cargos no autorizados por la querellante, con la tarjeta Visa Oro número NUM006 , asociada a la cuenta NUM007 , expedida a nombre de Marta .

MOTIVACIÓN

I. Petición de nulidad:

Único: La defensa de Victorino planteó en su escrito de defensa y en el juicio, la eventual vulneración de su derecho a un proceso justo, por entender que se habían obtenido las pruebas de forma ilícita, al resultar falsas o simuladas, tanto en la querella inicial como en las declaraciones de la querellante Marta .

La pretensión ha de decaer. En realidad, viene a poner en cuestión la sinceridad de Marta y ello ha de ser valorado en sentencia, como luego se verá. En ningún caso le ha podido causar indefensión efectiva ( artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), pues ha tenido ocasión de defenderse, ser asistido por letrado, intervenir en las fases de instrucción e intermedia, proponer pruebas, contrarrestar las que le incriminan, ser oído y participar en el juicio con plenas garantías.

Es más, no concreta en qué medida, la pretendida falta a la verdad por parte de Marta le ha generado perjuicios procesales irreparables.

II. Sobre los hechos:

Primero: Al acusado se le imputan varios hechos. Según el Ministerio Fiscal se concretan en:

1. Solicitar el 10-11-04 ante la Dirección General de Tráfico, la transmisión a su favor de la propiedad del vehículo Range Rover, matrícula Y-....-YN , tasado en 9.100 €, que figuraba a nombre de Marta , sin consentimiento de ésta, firmando él como adquirente e imitando la firma de Marta , como transmitente, para así venderlo a un tercero de buena fe el 1-4-05, quedándose con el dinero recibido.

2. Firmar el 22-12-04, como si fuera Marta , dos pagarés y un cheque de Forum Filatélico, S.A., por importe total de 12.449,49 €, procediendo a continuación a su ingreso en la cuenta NUM002 del Banco de Santander, titularidad de Marta , en la que él figuraba como autorizado, para, posteriormente, el 27-12-04, cobrar en ventanilla 12.409,68 € de su importe.

La acusación particular añade algunos más:

3. Con cargo a la cuenta abierta en ING Direct, en la que eran partícipes querellante y querellado, realizar, sin consentimiento de la querellante, extracciones de 750 € para gastos personales y transferir, mediante orden telefónica, 5.305,56 € a la cuenta NUM003 de Caja de Navarra.

4. Efectuar rembolso de 11.667,21 €, el 5-11-04 del fondo de inversión NUM004 ( NUM005 ), constituido en Caja de Navarra, sin autorización de la querellante.

5. Efectuar cargos no autorizados, mediante la tarjeta Visa Oro número NUM006 , asociada a la cuenta NUM007 , a nombre de la denunciante, hasta dejarla sin saldo.

Segundo: Pues bien, antes de entrar al conocimiento de los hechos es preciso resaltar que la existencia de una relación sentimental entre las partes, así como su posterior ruptura es incuestionable.

No lo es tanto la fecha en que pudiera haberse producido. Estimamos que se produjo el 31-10-04. La querellante en algún momento sostuvo que pudiera haber tenido lugar en marzo de 2004 (declaración judicial obrante al folio 101), pero en el juicio coincidió con el acusado en fijar el 31-10-04 como fecha de la de ruptura definitiva, lo que no es incompatible con la existencia de conflictos o separaciones previas, ni con que se produjeran contactos posteriores. Victorino declaró en juicio que tras marcharse ella el 31-10-04, se produjo un intento de reconciliación días más tarde. Marta lo niega y la creemos al haber sido confirmado en el plenario, por varios testigos que abandonó el domicilio común el día antes de Halloween. Así Virtudes , Bárbara , Artemio o Fátima .

Tercero: En cuanto a los hechos enjuiciados empezaremos por el final.

En relación con el uso de la tarjeta Visa (apartado 5 de los descritos), Marta sostiene que ha sido utilizada por el acusado toda vez que ella nunca la tuvo a su disposición. Sin embargo, no parece probable y ha de operar el principio in dubio pro reo. En efecto, no es imposible el uso de tarjetas de crédito o débito por personas no titulares de las mismas. Pero resulta harto improbable que un varón haga uso de un documento de este tipo, a nombre de una mujer, de forma reiterada, en establecimientos comerciales como Oysho, Accessorize, Factory Outlet-Tag-Heuer (dos ocasiones), Caprabo, Corte Inglés (en dos ocasiones), Vips o Fumarel, entre el 28-5-04 y el 21-9-04 y esto es lo que se constata en los extractos de movimientos de la tarjeta obrantes a los folios 278 y ss., 360 y ss. Es imposible que el dato pasara desapercibido en nueve ocasiones a los dependientes de los establecimientos señalados. Alguno pudo omitir la diligencia debida y no solicitar el DNI al comprador, pero parece extraño que fueran tantos. Además, ello ocurre cuando aún no se había producido la ruptura sentimental.

En cuanto a la transmisión a su favor de la propiedad del vehículo Range Rover (apartado 1 de los descritos), obra acreditada al folio 188. Sin embargo, el acusado fue tajante al decir en el juicio que Marta firmó el documento de transferencia. Ante el instructor no estaba tan seguro (folio 158). Dijo que ella tenía otro coche, un Renault Megane y se compró el Range Rover para el uso del querellado, pero se puso a nombre de ella por problemas relacionados con la herencia del padre del querellado. Manifestó haberse quedado el dinero producto de la venta. Ella mantiene que el coche era suyo y que no autorizó el cambio de titularidad. En cualquier caso las pericias elaboradas por la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 112 y ss. del Rollo de Sala), no cuestionada y particularmente la realizada por Carlos Miguel , de la Oficina de Peritos Judiciales del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (folios 553 y ss.), ratificada en el juicio, concluyen que no es posible estar seguros sobre si el acusado simuló esa firma.

Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, no podemos sino entender que el vehículo pertenecía formalmente a Marta , pero realmente al acusado y, por tanto, estaba legitimado para su venta. No contamos con pruebas concluyentes para sostener otra cosa.

Las versiones de implicados son contradictorias, pero ambas lógicas. Sin embargo, resulta significativo que él se quedara el importe de la venta o que lo siguiera utilizando tras la separación de la pareja. Y es que la propia querellante declaró en el plenario que ella tenía otro coche, el Megane, que el Range Rover fue elegido por Victorino , las cuotas del préstamo obtenido para pagarlo, dejó de abonarlas ella en octubre de 2004 (esto es, justo tras la ruptura) y que no solicitó al acusado la devolución del coche al separarse. Todo ello permite albergar más que serias dudas sobre la titularidad real, que solo pueden favorecer al acusado.

Más aún cuando la fiabilidad de la querellante al decir que el coche era suyo es cuestionable a la vista de lo relatado en el apartado anterior. No concurren los requisitos que exigidos por la STS 18-1-06 (con cita de las SSTS de 28-9-88 , 26-5-92 , 5-6- 92 , 8-11-94 , 27-4-95 , 11-10-95 , 3-4-96 , 15-4-96 , 23-3-99 , 22-4-99 , 6-4-01 y 20-6-02 etc.) para asentar una condena sobre la base exclusiva del testimonio de la persona perjudicada. En particular:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusadora/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No hace falta ser muy sagaz para detectar que las relaciones entre la pareja distan de ser buenas.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima

Nada confirma el relato de la actora.

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

La denunciante no ha sido constante en sus manifestaciones. Entre otras variaciones, como hemos dicho, consta que ha cambiado de opinión en relación a la fecha de la ruptura de la pareja.

El acusado, simuló la firma de Marta al dorso de dos pagarés y un cheque, por importe total de 12.449,49 €, ingresándolos la cuenta NUM002 del Banco de Santander, titularidad de Marta , en la que él figuraba como autorizado, el 22-12-04, para cobrar en ventanilla 12.409,68 € de su importe cinco días después.

Los cheques y el pagaré figuran unidos a los folios 40 a 42, el recibo de su extracción al folio 43. El informe de la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 112 y ss. del Rollo de Sala), señala que no es posible determinar su autenticidad o falsedad, pero el propio Victorino reconoció en el juicio haber imitado la firma de Marta , al igual que hiciera en fase en Instrucción (folio 158).

Alega haberlo hecho con autorización de Marta , pero no es creíble. No es verosímil que al poco de romperse una pareja se autoricen operaciones similares. Más bien lo contrario. Además, de haber consentido Marta el reintegro de los fondos, no tiene sentido que no firmara ella misma.

El denunciado justifica su conducta alegando que el dinero era suyo. Explicó que procedía de la venta de un Mercedes CLK, de su propiedad. Semejante afirmación no puede ser asumida. Entra en contradicción con lo que declaró ante el Instructor (folio 157). Allí dijo que el dinero venía de la venta del piso de Sevilla la Nueva. Además, el referido Mercedes, según declaró el propio acusado en el juicio, se lo regaló a Marta por Navidades (acta del juicio folio 181 del Rollo de Sala). En concreto el 28-12-2001, como por cierto consta en la certificación emitida por Tráfico, incorporada a los folios 145 y ss del Rollo de Sala. Es más, el Mercedes se vendió a Daetech Trading, S.L., el 14-3-03, mucho antes de las fechas que nos ocupan.

Por otra parte, el piso de Sevilla la nueva, era de exclusiva titularidad de la querellante, según dicen las escritura de compra, de 4-2-02 (folios 17 y ss.) y de venta, de 9-3-04 (folios 27 y ss.), en fecha mucho más cercana a los movimientos económicos ahora debatidos, diciembre de 2004. La hipoteca también figuraba a su nombre (escritura unida a los folios 27 y ss.), al subrogarse en el préstamo hipotecario, por importe de 138.000 € (folio 457), suscrito con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra. No hace falta recordar que, al ser la única titular del préstamo, asumía toda la responsabilidad de su pago, sin que la Caja de Ahorros pudiera dirigirse contra Victorino .

El acusado dice que el piso era de los dos y se puso a nombre de Marta por problemas derivados de la herencia del padre de él, quien tenía deudas. Sin embargo, que el piso pertenecía completamente a Marta se deduce no solo del tenor literal de las citadas escrituras y del dato de que asumiera en exclusiva la responsabilidad de su abono, sino también de la declaración de ésta y de las coherentes explicaciones aportadas por su madre, Fátima , al indicar que, al haber facilitado 6.000 € para el pago de las arras, no fiarse de Victorino y ser la familia de Marta quien aportaba el dinero para pagar las cuotas de la hipoteca, exigieron que la casa figurara a nombre de ella. Máxime cuando el acusado no ha acreditado nada relativo a las deudas, herencia o cualquier problema que justifique otra cosa. Tampoco ha demostrado ingreso alguno con el que pudiera hacer frente al pago del préstamo.

Como corroboración periférica de lo anterior, la testigo Fátima indicó que fue la familia de Marta la que pagó el impuesto derivado de la venta de ese piso, unos 7.300 €. También el testigo Donato indicó que el acusado recibió por error una tarjeta de crédito a nombre del testigo y no solo no se la entregó sino que llegó a usarla. Se ha puesto en duda su veracidad al no haberse enjuiciado el hecho y ni siquiera haberse presentado denuncia, pero la Sala pudo apreciar un alto grado de fiabilidad en sus manifestaciones. Este testigo también confirmó que fue la familia de Marta la que abonó el impuesto referido.

En conclusión, el dinero ingresado pertenecía a Marta y sabiéndolo, el acusado consiguió hacerse con él mediante el ingreso en una cuenta a la que tenía acceso al estar autorizado. El ánimo de lucro resulta patente vistas la fecha en las que ocurre, al poco de romperse la relación y mediando el tiempo justo para que tuviera efecto el ingreso de los talones y pudiera ser reintegrado su importe.

En relación a los cargos en cuenta y a la transferencia telefónica desde la cuenta abierta en ING Direct, hacia la Caja de Navarra, de 5-11-04, recogidas en los folios 53 y ss. de las actuaciones, no es claro que se efectuaran sin consentimiento de la querellante (apartado 3 de los descritos).

Las partes mantienen versiones opuestas. Victorino dice que las operaciones fueron ordenadas por Marta . Ésta sostiene todo lo contrario.

En la grabación de la operación, escuchada en el plenario, se oyen las voces de un varón y una mujer que bien pudiera ser el acusado y la querellante, pero no se ha practicado pericia de voces alguna que permita sentar la identidad de los ordenantes.

Finalmente en cuanto al rembolso (folio 79) del fondo de inversión constituido en Caja de Navarra (apartado 4 de los descritos), no contamos con pruebas claras que permitan la condena del encausado.

El imputado asegura no haber operado sin autorización de la actora. Ella afirma que ignoraba hasta el año 2005 la existencia de tal fondo, lo que no deja de sorprender cuando en la querella se viene a afirmar que el dinero procedente de la venta del piso de Sevilla la Nueva, se invirtió parcialmente en productos financieros de Caja de Navarra.

En cualquier caso, no se descubren en autos datos que permitan conocer la identidad de la persona que ordenó la operación.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1, en relación con el 390.1.3º, en concurso ideal del artículo 77, con un delito de estafa de los artículos 248 y 249, todos ellos del Código Penal .

Concurren todos sus requisitos ( SSTS de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras), ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, engaño precedente, bastante y determinante, actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito y nexo causal entre el engaño y el desplazamiento patrimonial.

El engaño se ha operado mediante la falsificación de las firmas de Marta en los pagarés y el cheque emitidos por Forum Filatélico y ha determinado que el banco, en beneficio del acusado, ingresara los importes que esos documentos en la cuenta común, para consentir posteriormente, en perjuicio de Marta , que Victorino se hiciera con el dinero.

No concurren las circunstancias de agravación específicas invocadas por la acusación particular. Solicitó las que figuran en los números 3 º, 4 º y 7º del artículo 250.1 del Código Penal , actualmente, que la estafa 3º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico; 4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia; o 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

No se dan esos supuestos. El único que podría tener relación con lo examinado es el que hace referencia a la especial gravedad de la estafa pero la estudiada no asciende a una cantidad superior a los 36.060,73 € (6.000.000 Ptas.), importe establecido por el Tribunal Supremo en sus SSTS de 21-6-91 , 16-7-92 , 28-9-92 , 13-5-96 , 25-11-96 , 12-12-96 , 12-5-97 , 17-11-97 , 7-1-98 , 22-1-99 , 21-3-2000 , 6-11-2001 y 9-2-2004 , incrementado hasta los 50.000 en la actual redacción del precepto (Ley Orgánica 5/2010), razón por la cual debe desestimarse la aplicación del la agravación contenida en el actual número 6º del artículo 250.1 del Código Penal .

Quizás se refiera la parte acusadora a las previstas en redacción del artículo 250, vigente al tiempo de los hechos, esto es, cuando la estafa 3º) Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. 4º) Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 7º) Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Imposible. El apartado 3º, comisión de la estafa mediante cheque o pagaré ha quedado despenalizado por la Ley Orgánica 5/2010. La estafa no se cometió abusando de firma ajena (supuesto 4º), sino imitándola, lo que constituye la falsedad por la que se condena. Finalmente no resulta de aplicación al caso la agravante específica contenida en el apartado 7º, abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador, pues no se ha acreditado que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente, en palabras de las SSTS 28-4- 2000 , 8-11-2022 , 4-1-2002 y 11-4-2002 un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. Y es que aquí la confianza se había quebrado totalmente antes de la comisión de los hechos.

Tampoco, constituyen los hechos un delito falsificación de documentos del artículo 395, pues los documentos a los que nos referimos son mercantiles y no privados y su falsedad se encuentra prevista en el artículo 392.1, como hemos dicho.

Por otro lado hemos de rechazar la petición de que se aprecie la continuidad delictiva. El hecho por el que ha de ser condenado es solo uno. Ciertamente los documentos falsificados son varios, pero consideramos que constituyen unidad natural de acción.

Según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-12-1998 , 28-9-2000 , 15-12-2000 y 30-5-2001 , 31-1-06 y 29-9- 2006), los requisitos del delito continuado son los siguientes:

Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables.

Identidad de sujeto activo.

Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.

Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.

Una cierta conexidad temporal.

En el presente caso estamos ante un total de tres documentos, cuyas firmas al dorso fueron realizadas en fecha no determinada y presentados al Banco simultáneamente, lo que nos lleva a plantearnos si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, nos encontramos ante el tipo penal de un delito continuado ó si realmente debemos entender que hay una "unidad natural de acción" lo que nos llevaría a concluir a que estaríamos ante un único delito y por tanto no procedería aplicar la continuidad delictiva. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2006 , distingue entre lo que llama "unidad natural de acción" y la continuidad delictiva, diciendo en un caso muy similar que "...en el delito de falsedad cabría estimar, que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato". (En semejante sentido, las SSTS de 7-3-99 o la de 19-4-01 , entre otras).

En efecto, nos hallamos más bien ante lo que doctrinalmente se conoce como "unidad natural de acción", es decir, aquella conducta que, persiguiendo un único designio, defraudador en este caso, dirigido a un solo objetivo, el patrimonio ajeno, se lleva a cabo en "unidad de acto". E, incluso, que si se concreta en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objetos de valoración vienen incorporados en varios documentos, pero siendo conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando uno solo.

Por lo que no se trata tanto, para la apreciación de la continuidad delictiva, del número, único o plural, de los documentos falseados, sino de otros datos como la secuencia temporal, pluralidad de destinatarios de los efectos falsarios, etc., que indiquen, en realidad, la comisión de otros tantos delitos plenamente autónomos en todos sus ingredientes.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 23-2-05 al analizar otro supuesto muy parecido, la falsedad de tres talones bancarios, al decir que nada se refleja en el relato fáctico sobre una pluralidad de acciones falsarias y añade que no hay nada que indique que el acusado en tres momentos distintos realizó sendas acciones falsarias. El delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose el conjunto de actos.

Pues bien, la Sala entiende que no concurren en el presente caso los requisitos del delito continuado sino que ha de considerarse la conducta llevada a cabo por el acusado como una única acción pues su conducta perseguía un único fin (hacerse con el dinero), dirigido a un único objetivo (el patrimonio ajeno); y, lo que es especialmente relevante, no existe una separación clara radical de acciones delictivas, estas se llevan a cabo en unidad de acto, sin distancia temporal ni espacial relevante entre las tres acciones que conforman el hecho ilícito que se enjuicia.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Victorino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: La defensa interesó la aplicación de las atenuantes analógica de cuasiparentesco y muy cualificada de dilaciones indebidas. Invoca a su favor los artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal, en relación con el 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los artículos 268 y 249 del Código Penal .

Pues bien:

Dilaciones indebidas:

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado, aquí desde el 9-6-06. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso, aún teniendo en cuenta la relativa complejidad del asunto, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada. En efecto, los hechos tienen lugar a finales del año 2004. El acusado declaró el 9-6-06, dictándose auto de transformación el 7-5-09 y de apertura de Juicio Oral el 24-11-10, remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal 18, que lo devolvió al instructor, para que fuera remitido a esta Audiencia el 10-11-11.

El parentesco, como regla general, se viene entendiendo que, en los delitos que tienen un contenido de carácter personal, opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante (por todas, STS de 6-7-1992 ).

El cese de la relación de pareja no obsta a la apreciación de esta atenuante. El artículo 23 del Código Penal lo prevé incluso expresamente al señalar que se debe apreciar si la agraviada está o ha estado ligado de forma estable por relación de afectividad con el acusado y tal es el caso.

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de Victorino (carente de antecedentes penales), al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la simple de parentesco, procede imponerle las penas mínimas de 10 meses y 15 días de prisión y multa de cuatro meses y 15 días, a razón de 6 € diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Son dos los delitos por los que se condena, falsedad y estafa, que se encuentran en relación de concurso medial. El delito más grave es el de falsedad, pues coincide con el de estafa en la pena de prisión de seis meses a tres años, pero añade la de multa de seis a doce meses. Al estar en concurso del artículo 77 del Código Penal , procede imponer la pena correspondiente al más grave en su mitad superior, lo que nos lleva a la horquilla de 21 meses a tres años de prisión, con multa de nueve a doce meses. Al concurrir una atenuante muy cualificada y otra simple, resulta procedente rebajar la pena en un grado (artículo 66.1.2ª del texto penal), lo que arroja el resultado prevenido en el párrafo anterior.

Quinto: El penado indemnizará a la perjudicada en el importe del dinero extraído sin su autorización del Banco de Santander, esto es, 12.409,68 €.

Sexto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

No se incluirán las de la acusación particular al no haberlo solicitado expresamente.

Fallo

Condenamos a Victorino , como autor responsable de un delito de de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la simple de parentesco, a las penas de 10 meses y 15 días de prisión y multa de cuatro meses y 15 días, a razón de 6 € diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El penado indemnizará a Marta en 12.409,68 €, más los interese legales devengados desde el 27-12-04 y abonará las costas del proceso.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Victorino el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.