Sentencia Penal Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 240/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo 240-2012 ( R), dimanante de:

P.A.:nº 126-12

J. Penal: Sabadell nº 2.

S. recurrida: 18/05/12

Apelante(condenado): Rosalia .

Ilmos Sres:

Dª Elena Guindulain Oliveras.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 5 de Marzo de 2.013

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de lo Penal asímismo indicado, seguida por delitos contra la seguridad del tráfico y desobediencia, contra la acusada arriba mencionada, la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la citada frente a Sentencia dictada en fecha señalada en encabezamiento , por - del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de condena a la acusada como autora penalmente responsable de un delito previsto en el art. 379.2 CP , con la concurriencia de agravante de reincidencia, a las penas de: Prisión de 4 meses y 16 días y privación derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 2 años , 6 meses y 1 día lo que comporta la pérdida del permiso de conducir y como autor penalmente responsable de un delito previsto en el art. 383 CP , concurriendo atenuante analógica de embriaguez, a la pena de prisión de 6 meses y privación.. por 1 año y 1 día.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso por la representación procesal del acusado y condenado en 1ª instancia recurso de apelación, admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma-, habiendo sido impugnado por el M. Fiscal- , se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial y, por turno de reparto a esta sección dónde se formó Rollo de apelación.

TERCERO.- Es Ponente quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida A EXCEPCIÓN de el párrafo segundo, 6ª línea, el cual SE SUPRIME desde ' no practicó' hasta el final del párrafo' y es sustituido por el siguiente

'...a pesar de soplar en dos ocasiones no logró, debido a su lamentable estado, que el aparato etilómetro de medición del aire exhalado por ella, arrojara resultado alguno, sin que resulte acreditado suficientemente que soplara sin la intensidad necesaria que exige dicho aparato de manera intencionada'.

Fundamentos

PREVIO.- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella Resolución, excepto los que se opongan a la presente.

PRIMERO.-El recurso interpuesto por el acusado apelante se basa, en un supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de Ley, en relación con los dos delitos objeto de condena.

Es reiterada Doctrina del T.C. y del T.S. que :el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En el recurso se alega que, basta para fundar una Sentencia condenatoria, los resultados arrojados por alcoholímetro en la prueba de muestreo, no contrastados por etilómetro de precisión

En principio los resultados arrojados en prueba de muestreo, con aparato alcoholímetro no hacen prueba en contra del acusado. Como ha señalado el Tribunal Constitucional - STC 111/1999 - el control de alcoholemia constituye una pericia técnica de resultado incierto, a la que puede atribuirse el carácter de prueba pericial siempre que se obtenga con ciertas garantías y se reproduzca en el juicio oral. En su obtención, deben respetarse los derechos y garantías señaladas en la propia normativa reguladora de su obtención y consignarse en el atestado todas las circunstancias previstas, tanto respecto del aparato como del propio sujeto a la prueba. Como su propio nombre indica, el resultado obtenido con el alcoholímetro es de muestreo, por tanto meramente orientativo, de modo que si arroja un resultado positivo, determina la práctica de la prueba de detección con el etilómetro evidencial o de precisión, que es el que, cumpliendo con los requisitos de control metrológico, servirá, en su caso, como prueba para determinar el grado de impregnación alcohólica, no así el etilómetro de muestreo, que aun dando un resultado positivo, no podría en ningún caso producir efectos probatorios incriminatorios en un proceso penal, por cuanto no está sometido a los requisitos de control al que sí los está el evidencial. Tal es la conclusión a la que se llega, ' a sensu contrario' con Sentencia

De ahí se sigue que, el sólo resultado obtenido con el alcohólimetro no es prueba pericial y no es bastante para condenar, basado exclusivamente en dicho resultado, a conductor alguno.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, ción de los agentes de tráfico.

Ello es así porque ambos policías declaran en juicio- , según consta en la gravación del juicio, que la acusada:

1º.- Conducía en zig-zag

2º.- Presentaba síntomas de estar fuertemente influído por una ingesta previa de alcohol:

1.-exhalaba un fuerte olor a alcohol.

2.-ojos enrojecidos.

3.-imprecisa coordinación de movimientos.

4.- expresión balbuceante, repetitiva.

Por lo demás, ya se razona de forma lógica en el fundamento jurídico primero de a correcta la prueba practicada, de forma que , entre el resultado de 0,97 mgrs de alcohol/litro aire expirado arrojado por el aparato alcoholímetro y los síntomas descritos, este Tribunal considera que hay prueba INDICIARIA múltiple y de la que sólo cabe deducir una tesis: que el acusado conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A pesar de que , en contra de lo sostenido en el recurso, sin embargo,aplicada la doctrina, expuesta al principio de este fundamento, en relación con el delito de desobecienciaprevisto en el art 383 CP en relación con el art. 556 del mismo texto legal , considera este Tribunal que un detenido y ponderado examen de las actuaciones pone de relieve un razonamiento ilógico hecho por

El delito de desobediencia exige, por una lado, un orden expresa y directa por parte de la autoridad o de sus agentes con un apercibimiento concreto y claro de que el incumplimiento de dicha orden es constitutivo de delito. Por otro lado, se exige en el infractor, una reiterada y manifiesta oposición, una actitud de rebeldía persistente, recalcitrante y tenaz.

Ahora bien, junto a dichos elementos objetivos que debe concurrir un elemento subjetivo consistente en que el destinatario de la orden tenga aptitud suficiente para comprender el contenido de la orden que se dice desobedecida, sin que dicha Juzgadora haya analizado en este caso dicho elemento.

No obstante, lo determinante en este caso concreto es que,,del estado de embriaguez tan acusado que expone puede deducirse la existencia de una duda más que razonable en relación a la capacidad física que tenía esta señora para realizar correctamente la prueba de determinación de alcohol en aire expirado a que venía obligado

Es decir resulta acreditado tal estado de embriaguez en la acusada- y así lo expusieron los agentes en prueba testifical- como para deducir justamente lo contrario que lo que deducen los agentes seguidos por , a saber: que no es que no soplara bien de manera intencionada sino, simplemente, que no soplaba correctamente porque no podía hacerlo debido a su lamentable estado de embriaguez. A mayor abundamiento debe de tenerse en cuenta que es preciso soplar mucho más fuerte en el etilómetro evidencial que en el portatil para que el aire expirado dé lugar a resultados. Si se sopla poco , no llega el aire exhalado y no se obtiene resultado alguno, que es lo que sucedió en este caso, donde el acusado no se negó a soplar, sopló 2 veces ( lo declaran los agente) pero no se obtuvieron resultados.

Ante tal duda y, en virtud del 'Principio In dubio Pro reo', procede absolver a la acusada de este delito que estudiamos.

Es por ello que este motivo SE ESTIMA, con las consecuencias que se expondrán en la parte dispositiva de esta Resolución.

SEGUNDO- Consecuentemente, ESTIMAMOS el recurso y revocamos en parte la resolución recurrid.

TERCERO.-Declaramos de oficio las Costas de la apelación ( 240LECrim)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Rosalia frente a Sentencia de fecha 18/05/12 dictada por Sra. Magistrada- Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal señalado en el encabezamiento en el procedimiento asimismo indicado y, en consecuencia, REVOCAMOS en partedicha Sentencia y ABSOLVEMOSa la citada acusada del delito de desobediencia por negativa a practicar la prueba de alcoholemia del que era acusado, de forma que sólo abonará la mitad de las costas causadas en primera instancia. CONFIRMAMOS el resto de Declaramos de oficio las costasde este recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día que se me entrega, por