Sentencia Penal Nº 173/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Tribunal Jurado, Rec 3/2011 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Magistrado-Presidente

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2013.

El Tribunal de Jurado constituido en esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y que ha sido presidido por el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número derivado del procedimiento regula en la Ley Orgánica 5/1995, para el Tribunal del Jurado, que ha sido remitido por el Juzgado de Instancia número Nº 4 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 4) de Arona, seguido por delitos de asesinato y encubrimiento, contra D. Justiniano y Dª. Marí Juana , mayor de edad, antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya constan debidamente consignadas en autos, declarado insolvente en este proceso y en situación libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, los acusados, el primero con la representación de la procuradora Dª. MARTA Mª. RIPOLLES MOLOWNY y defendido por el letrada Dª. MARÍA ÁNGELES CONDE RODRÍGUEZ y la segunda, defendida por D. CHISTIAN MESIA MARTÍNEZ y representada por el procurador D. MIGUEL RODRÍGUEZ BERRIEL.

Antecedentes

1º.- Una vez constituido el Tribunal de Jurado, el juicio oral tuvo lugar los días 8, 9, 10, 17 y 22 de abril de 2013.

2º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio, del que serían responsables los acusados Justiniano y Marí Juana , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para los que, inicialmente, solicitó la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que conjunta y solidariamente indemnizaran por importe de 120.000 euros, a los herederos de Jose Ignacio .

3º.- Las defensas, en igual trámite, solicitaron lo siguiente: Justiniano la absolución del acusado y alternativamente, la calificación del hecho como un homicidio imprudente y la aplicación como eximente o atenuante de la drogadicción, además de la atenuante por dilaciones indebidas.

La defensa de Marí Juana solicitó la absolución de la acusada, añadiendo también que en el supuesto de condena se apreciaran las circunstancias derivadas de la drogadicción y la atenuante por dilaciones indebidas.

4º.- Terminado el juicio oral, previa instrucción en audiencia pública, el día 22 de abril se entregó el objeto del veredicto al jurado.

En la misma fecha, el Jurado pronunció su veredicto declarando a ambos acusados culpables del hecho delictivo de haber causado por imprudencia la muerte del menor Jose Ignacio , en las circunsntancias que figuran en el acta de la votación del jurado, que debe quedar unida a la presente sentencia ( artículo 70.3 LOTJ ).

5º.- Habiéndose emitido un veredicto de culpabilidad, en la audiencia prevista en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de prisión de dos años y cinco meses para cada uno de los acusados, con la responsabilidad civil indicada, en tanto que las defensas solicitaron para Justiniano y Marí Juana , con aplicación de las atenuantes del artículo 21.2 y 21.6 del Código Penal , la imposición de una pena de seis meses de prisión y su oposición a la condena por responsabilidad civil, al considerarla despropocionada.

6.- A los fines de valorar la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas debe significarse los siguientes antecedentes: 1.º los hechos suceden en enero de 2007; 2.º el informe médico forense que determina la causa de la muerte en base a un agente externo lleva fecha del 5 de abril de 2007; 3º.- la orden de detención europea se dicta el 16 de julio de 2008; 4º.- Justiniano es extraditado en enero de 2009 y permanece en prisión provisional hasta el 27 de junio de 2011; 5º.- Marí Juana es extraditada en julio de 2009 y puesta en libertad provisional el 29 de marzo de 2010; 6º.- de las diligencias de instrucción remitidas al Tribunal, la de fecha más reciente, es el informe médico forense sobre Justiniano , informe fechado el 27 de abril de 2010 y con primeras exploraciones periciales el mismo mes y año; 7º.- los escritos de conclusiones provisionales fueron presentados por las partes entre mayo y junio de 2010; 8º.- el primero de los autos de apertura del juicio oral, luego anulado por este Tribunal, lleva fecha de 31 de marzo de 2011 ; 9º.- este auto es anulado el 8 de julio de 2011 y posteriormente se tramita recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, resuelto por auto de 13 de diciembre de 2011 ; 10º.- devuelta la causa al Juzgado de Instrucción, se dicta nuevo auto de apertura del juicio oral el 22 de junio de 2012 ; 11º.- remitida nuevamente la causa a la Audiencia Provincial, se resuelven cuestiones previas por auto de 19 de octubre de 2012 y se señala el juicio para su celebración en el mes de enero de 2013; 12º.- este señalamiento es suspendido a petición motivada de una de las partes, señalándose nueva fecha en el mes de abril de 2013, en función de la disponibilidad de salas y señalamientos.

El Tribunal del Jurado, en su veredicto, ha declarado como probados los siguientes hechos:

1º.- En la madrugada del día 12 de enero de 2007, en un hotel de la localidad de Adeje, murió el niño Jose Ignacio , de 16 meses de edad, por una insuficiencia respiratoria a consecuencia de una interacción de tres factores: la bronquitis, la metadona y el diazepam.

2º.- Se suministró al niño la metadona y el diazepam

3º.- Justiniano , padre del niño, suministró a Jose Ignacio metadona y diazepam, o consintió que se le suministrara o estuvo de acuerdo en que se hiciera.

4º.- Justiniano era consciente del grave riesgo que para la salud del niño podía generar la ingestión de estas sustancias (metadona y diazepam).

5º.- En el momento de los hechos Justiniano era toxicómano, en tratamiento de rehabilitación con metadona y diazepam, y tenía limitada, sin anularla, su capacidad para tener conocimiento de la gravedad de sus actos o para dirigir sus actos de acuerdo con este conocimiento

6º.- Marí Juana , madre del niño, suministró metadona y diazepam a Jose Ignacio , o consintió que se le suministrara o estuvo de acuerdo en que se hiciera.

7º.- Marí Juana tuvo que ser consciente del grave riesgo que para la salud del niño podía generar la ingestión de estas sustancias (metadona y diazepam)

8º.- En el momento de los hechos era toxicómana, consumía metadona y diazepan, y tenía limitada, sin anularla, su capacidad para tener conocimiento de la gravedad de sus actos o para dirigir sus actos de acuerdo con este conocimiento

Fundamentos

1º.- El artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado determina que cuando el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

En el presente proceso, en coherencia con los propios medios de prueba considerados por el Jurado, ha de entenderse que el Jurado ha extraído conclusiones probatorias válidas del mínimo material probatorio aportado como prueba de cargo, a partir, esencialmente, del contenido de los dictámenes periciales con relación a las causas y circunstancias del menor, la propia condición de éste, dada su escasa edad, así como la valoración que se realiza de la declaración de los imputados, al confontarse con las evidencias obtenidas de las referidas pruebas periciales.

2º.- De acuerdo con el veredicto del jurado, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal . Con arreglo a las propias consideraciones del Jurado, la conducta descrita contenía un fundamento de riesgo para la salud del menor que lleva a calificar el comportamiento como de imprudencia grave. Si bien, en los mismos razonamientos, se excluye toda posibilidad relativa a que los responsables de la acción descrita pudieran conocer, al tiempo de los hechos, que esta conducta pudiera entrañar un concreto y probable riesgo de muerte para la vida del hijo. En las explicaciones del Jurado se rechaza incluso la posibilidad de que los padres tuvieran intención de causar algún daño al menor, para lo que atienden también a las mínimas dosis de sustancia tóxica o medicamentos suministrados.

Estas conclusiones, se ajustan estrictamente a los criterios seguidos por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en especial cuando tratan de deslindarse conceptos de compleja delimitación como el dolo eventual, la culpa consciente o con previsión y la imprudencia grave, normalmente asociada a un acto en origen ilícito ( STS, 23 de diciembre de 2011 , 25 de junio de 2012 o en la de 9 de julio de 2012 ). Por ello, de esta última sentencia, destacamos la reflexión relativa al riesgo que puede plantear la exacerbación del concepto del dolo eventual y el presupuesto inicial al abordar su consideración, al decir que ' Punto de partida obvio y cuya mención debiera resultar innecesaria es la consideración de que la ilicitud y antijuricidad de la acción inicial .//. no han de arrastrar inexorablemente, como se derivaba del denostado versari in re illicita, ni la imputación del resultado ni su catalogación como doloso'. Por lo demás, en la sentencia invocada, en su detenido análisis sobre la evolución del dolo eventual y su tratamiento en la jurisprudencia, se concluye que en la doctrina jurisprudencial predomina la teoría del consentimiento, sin faltar tampoco pronunciamientos que acogen la teoría de la probabilidad, con una tendencia convergente de ambas líneas interpretativas. En todo caso, en su determinación se exige la necesidad de asunción del resultado o de indiferencia a su producción, con la necesidad de indagar en este elemento anímico, a través de un juico de probabilidad efectuado 'ex ante' respecto del resultado, de tal forma que si éste se estima muy probable, se puede presumir que se ha actuado con indiferencia hacia el resultado.

En el caso presente, las conclusiones del jurado, a partir de las pruebas practicadas, excluyen esta calificación dolosa del comportamiento atribuido a los acusados, a los que debe considerarse autores del delito de homicidio imprudente, de acuerdo con los hechos expuestos y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

3º.- En la realización de los hechos enjuiciados ha concurrido para ambos acusados la atenuante de drogadicción, apreciada como analógica en relación a las circunstancias 20.1 y 21.2 del Código Penal. La circunstancia carece de la intensidad necesaria para que pueda calificarse como eximente incompleta y tampoco puede apreciarse conforme al número segundo del artículo 21.2 que normalmente, además de por la limitación de capacidad que pueda generar la drogadicción, suele asociarse también a una relación de funcionalidad con el delito. En todo caso, a partir del hecho declarado probado por el Jurado y de sus propias consideraciones, se estima probada la drogadicción de ambos acusados, el consumo de sustancias, metadona y diazepam, con finalidad rehabilitadora, pero que pudieron mermar su capacidad intelectiva y volitiva, para tener conocimiento de la gravedad de sus actos o actuar con arreglo a este conocimiento, especialmente en el extremo relativoa a la valoración del riesgo que generaban sus actos.

4º.- Concurre también la atenuante de dilaciones indebidas, apreciable como analógica en el Código Penal vigente al tiempo de los hechos, e introducida en el actual artículo 21.6 . Sobre la apreciación de la circunstancia, y como se expuso ya en la audiencia a las partes, previa a la entrega del veredicto, se consideraron aplicables al caso los criterios seguidos por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de junio de 2011 y 5 de diciembre de 2012 , tendentes a considerar que debe excluirse del objeto del veredicto el enunciado relativo a la apreciación de esta atenuante. Ello en base a su naturaleza, relacionada con la secuencia de actos procesales, su incidencia en la individualización de la pena y, lo que se considera más relevante en el presente caso, la dificultad que puede plantear su sometimiento a la decisión del jurado sin que este tome contacto directo con la instrucción sumarial o con resoluciones de órganos judiciales que puedan desnaturalizar el debate del juicio que debe centrarse en la prueba planteada ante el propio Jurado .

En cuanto a la apreciación de la atenuante, en el último antecedente de esta sentencia se han fijado diversas incidencias temporales relativas al curso de este proceso que, efectivamente, se ha juzgado seis años después de los hechos que lo causan. No se aprecian, a partir de estos datos, ni por lo visto tampoco en el juicio oral, actuaciones que justifiquen un retraso semejante, que no puede achacarse a las partes ni a demoras que pudieran derivar del uso de los recursos jurisdiccionales en defensa de sus pretensiones. Significativo resulta también, que uno de los acusados permaneciera en prisión provisional durante dos años y cinco meses, sin que exista en la causa constancia de la práctica de diligencia que justificaran esta demora y que, en todo caso, debieron haberse llevado a ejecución con mayor prontitud.

En suma, en lo que referente a la aplicación de esta atenuante de dilaciones indebidas, aceptada jurisprudencialmente como analógica, ha quedado incorporada al Código Penal con la vigencia de la LO 5/2010. Así, la expresión «dilación indebida» debe entenderse referida a la duración del procedimiento judicial hasta su finalización con una duración que supere el concepto de lo razonable, o bien cuando se producen paralizaciones del procedimiento por causas atribuibles al órgano o al sistema judicial. Esta dilación produciría la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24, 2 CE ). No obstante, el concepto de dilación indebida, como señala la doctrina constitucional, debe concretarse en cada caso, de tal forma que no puede valorarse sino casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de cada proceso. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en consideración son los siguientes: grado de complejidad de la causa, márgenes de duración de procedimientos de similares características, comportamiento procesal de la parte que demanda el reconocimiento de dilaciones indebidas y actuación del órgano judicial. Como ya hemos expresado la plasmación legal de esta circunstancia es consecuencia de una práctica jurisprudencial consolidada, que aplicaba la atenuante como una circunstancia atenuante analógica. Esta jurisprudencia, partió del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21-5-99, que a su vez varío la doctrina sentada por los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2-10-92 y 29-4-97, admitiendo la aplicación del art. 9 , 10ª del antiguo CP y art. 21, 6ª LO 10/1995 en casos de dilaciones indebidas no imputables al condenado. Conforme a este Acuerdo de 1999, la atenuación de la pena en estos casos tendría un triple fundamento: a) Reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental; b) Compensación de la culpabilidad del reo, por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas; c) Menor necesidad de pena por el transcurso del tiempo. A partir de la definición legal de la atenuante, artículo 21.6 y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los cuatro elementos de la atenuante son: a) Dilación extraordinaria; b) Dilación indebida en la tramitación del procedimiento; c) No atribuible al propio inculpado; d) Falta de proporción con la complejidad de la causa. En cuanto a la concurrencia de estos cuatro elementos, se viene considerando: a) que se producirá una dilación «extraordinaria» cuando se supere sobradamente la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza; b) La «tramitación del procedimiento» se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal. c) Es preciso, además, que la dilación indebida «no sea atribuible al propio inculpado»; d) ausencia de «proporción con la complejidad de la causa» cuando, atendiendo a la mayor o menor dificultad de los actos procesales, exista alguna paralización del procedimiento sin justificación procesal.

5º.- En cuanto a la individualización de las penas, si bien el artículo 66.2 del Código Penal , en cuanto a los delitos imprudentes, refiere que los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, ello no excluye que reglas, como la que determina la rebaja en un grado de la pena, en el supuesto que concurren dos atenuantes o una muy cualificada, pueda ser aplicada por el tribunal penal en los delitos imprudentes, como así se reconoció expresamente en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2003 , en la que se cita el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2008. En la justificación de esta reducción de la pena, especialmente significativa es la incidencia de la existencia de dilaciones indebidas y la trascendencia que esta circunstancia tiene sobre la extensión de la pena impuesta como elemento para reparar la quiebra del derecho de todo acusado a ser sometido a juicio en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. La pena así resultante, deberá individualizarse, una vez decidida la rebaja en un grado de la pena, entre los seis meses y el año de prisión. A falta de otras circunstancias que justifiquen mayor exacerbación de la pena a imponer dentro de estos límites, se debe fijar la pena en su límite inferior, en seis meses de prisión.

6º.- Sobre la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

7º.- Con respecto a la petición de condena en materia de responsabilidad civil se solicita por la acusación pública el pago de una indemnización de 120.000 euros a favor de los herederos del fallecido. En principio, tal pretensión plantea algunas dificultades insalvables. Dada la nacionalidad del fallecido, para la determinación del concepto de 'herederos', invocado en el enunciado de esta pretensión civil, debería atenderse a su ley personal, correspondiente a su nacionalidad. Por otra parte, de lo actuado en el juicio, no existen demasiadas referencias para concretar la existencia, ni de los supuestos herederos ni de otros sujetos, en sentido más propio, perjudicados. Ello al margen de los propios padres, a los que se condena como autores del hecho por imprudencia. Efectivamente se hace referencia a la existencia de una hermana del fallecido, de doble vínculo, nacida con posterioridad a su muerte, así como al nacimiento reciente de otro hermano por parte de la madre. Además, en ausencia de concrección de los titulares del derecho, no menor es la dificultad que entraña la determinación de esta reparación económica. A falta de damnificados materialmente, habra de evaluarse el posible daño moral generado por la muerte del niño. Excluidos los padres, por razones obvias, dbe decirse que no se han practicado pruebas en el juicio que permitan tomar en consideración la existencia de un daño de esta clase, con relación a eventuales titulares de esta reparación económica. A falta de base alguna para su determinación, no puede tampoco acudirse a la solución de posponer la concrección de este derecho para ejecución de sentencia. Por lo expuesto, no se impone ninguna responsabilidad civil derivada de este proceso, en cuya determinación como tal acción civil rigen también los principios de rogación y dispositivo propios de los pronunciamientos de esta clase.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que a la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno:

- A Justiniano como autor de un delito de homicidio imprudente, con las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, accesorias de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

- A Marí Juana como autora de un delito de homicidio imprudente, con las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, accesorias de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

En el cumplimiento de la pena debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal .

Así por esta sentencia, a la que debe incorporarse el acta de la votación del Jurado, uniéndose de todo ello certificación literal al rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronuncio, mando y firmo.

PÚBLICO.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la dictó, estando el Tribunal celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de todo lo que certificó.