Sentencia Penal Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 14/2014 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 14/2014

PREVIAS 2926/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 173 /14

Ilmos. Sres.

Magistrados:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a veintitres de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2926/2012, del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que son acusados: Bernardo , originario de Mali, con NIE nº NUM000 , nacido en Mali el día NUM001 /70, hijo de Erasmo y de Nuria , con domicilio en Lleida, CALLE000 , NUM002 NUM003 , así como Santiaga originaria de Guinea, con PAS nº NUM004 nacida en República de Guinea el día NUM005 /64, con el mismo domicilio que el anterior, Ambos declarados insolventes, sin que les consten antecedentes penales, representados por el procurador Sr IGNASI BARTRET GUTIERREZ y defendidos por el letrado EMILIO MAYOR RIVERA.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el día señalado de modo que entendió que los hechos constituían un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud del artículo 368 del CP , del que respondían los acusados en concepto de autores, en los que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por los que procedía imponer a los acusados la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, multa de 2.000 euros con 20 días de responsabilidad personal en caso de impago y costas. Asimismo, solicitó que la pena de prisión fuera sustituída por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

SEGUNDO.- En el mismo trámite la defensa ejercida por el letrado Sr Mayor Rivera se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal i solicita la libre absolución de sus representados.

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de julio del año 2012 se dedicaba a la venta ilícita de sustancias estupefacientes en su domicilio ubicado en la C/ CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 de Lleida.

A través del seguimiento y vigilancias policiales de la vivienda se observó que a la misma acudían con regularidad conocidos consumidores habituales de dichas sustancias.

En concreto, el día 24 de julio de 2012 el acusado vendió a Miguel 0,35 gramos de heroína, con una pureza del 6,2%, y 0,49 gramos de cocaína, con una pureza del 22,5%.

Con posterioridad, el día 27 de julio de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado hallando en el mismo los siguientes objetos:

-Una báscula digital.

-Un envoltorio con 10,21 gramos de cocaína con una pureza del 23,3%.

-Tres papelinas que contenían 1.54 gramos de cocaína con una pureza del 26%.

-Veintisiete bolsas que contenían cannabis con un peso total de 34,96 gramos.

- 6.185 euros, y

-Una bolsa conteniendo una sustancia en polvo de color blanco de un peso neto de 124,95 gramos, la cual no arrojó resultado positivo a sustancia estupefaciente ni psicotrópica.

La droga intervenida estaba destinada a la venta a terceros, pudiendo alcanzar un precio aproximado de 978,83 euros en el mercado ilícito.

El acusado se encuentra residiendo regularmente en España, con permiso de larga duración de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado su intervención en los hechos y su dedicación al tráfico de estupefacientes. Tales manifestaciones, legítimas desde un lógico afán exculpatorio, sin embargo no han logrado convencer a la Sala, frente a la coincidente, persistente y coherente versión ofrecida de modo conjunto por los agentes intervinientes, los cuales comparecieron al acto del juicio, ratificando en el mismo el contenido del atestado policial, del que se desprende la intervención del acusado en la venta de sustancias estupefacientes en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución.

Recoge dicho atestado que a principios del mes de julio de 2012 se iniciaron dispositivos de vigilancia y seguimientos por parte de varios agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra encaminados a identificar la actividad denunciada por varios vecinos de la zona del centro histórico, según los cuales se estaba procediendo a la venta de droga en la vivienda situada en el nº NUM002 , piso NUM003 de la C/ CALLE000 de Lleida, la cual constituía el domicilio de los acusados Bernardo y su compañera Santiaga .

Como fruto de tales seguimientos se constató que a dicha vivienda acudían con regularidad consumidores habituales de sustancias estupefacientes, cuya condición era conocida por los agentes. Así, el día 17 de julio de 2012 los agentes con tip NUM006 y NUM007 comprobaron como un conocido toxicómano, Carlos Manuel , accedía al domicilio investigado y salía a los dos minutos, procediendo a continuación a interceptarlo, comprobando como el mismo portaba en su mano derecha dos envoltorios, conteniendo uno de ellos cocaína y el otro heroína, manifestándoles Carlos Manuel que acababa de comprar la droga a una persona de color llamada 'Yaco' a cambio de 20 euros, sin querer añadir nada más por miedo a que le trataran de 'chivato'. Así se desprende del atestado policial, el cual fue expresamente ratificado en el acto del plenario por el agente NUM006 , añadiendo el testigo que el día 24 de julio de 2012, sobre las 18:30 horas, comprobaron también como otro conocido toxicómano, Miguel , accedía a la vivienda y salía de la misma a los pocos instantes manipulando una cosa pequeña de color blanco que llevaba en las manos, dando inmediatamente aviso a sus compañeros, los agentes con tip NUM008 y NUM007 , los cuales se encontraban en las inmediaciones, quienes procedieron al seguimiento del comprador, interceptándolo poco después en la Rambla d'Aragó e interviniéndole tres envoltorios que el Sr. Miguel les entregó voluntariamente, los cuales contenían 0,35 gramos de heroína, con una pureza del 6,2%, y 0,49 gramos de cocaína, con una pureza del 22,5%, tal y como se desprendió de su posterior análisis, comunicándoles el Sr. Miguel que acababa de comprar la sustancia estupefaciente a un individuo de raza negra en la C/ CALLE000 , nº NUM002 , piso NUM003 del casco antiguo de la ciudad por el precio de 20 euros. Ese mismo día, sobre las 19:38 horas, el agente NUM006 también observó como accedía al domicilio del acusado una pareja de toxicómanos y salía a los pocos minutos, comprobando el agente como el acusado salía al balcón de su domicilio y miraba hacia ambos lados en actitud vigilante, aunque en esa ocasión los compradores no pudieron ser interceptados.

Este marco fáctico fue expresamente ratificado y corroborado en el acto del plenario por el agente NUM008 , quien insistió en que el comprador Sr. Miguel les manifestó que acababa de adquirir la droga, y también por el agente NUM006 , el cual manifestó que, aún cuando no pudieron comprobar las transacciones directamente, si constataron la afluencia de toxicómanos al domicilio del acusado, 'era un continuo goteo' dijo el testigo, los cuales permanecían escasos segundos en la vivienda.

Junto a todo ello resulta relevante el resultado de la entrada y registro en el domicilio del acusado el día 27 de julio de 2012, hallándose en el mismo distintas sustancias tóxicas y material directamente relacionado con el tráfico de drogas , encontrando en concreto en la habitación ocupada por él y su compañera una báscula digital, un envoltorio con 10,21 gramos de cocaína con una pureza del 23,3%, tres papelinas que contenían 1.54 gramos de cocaína con una pureza del 26%, veintisiete bolsas que contenían cannabis con un peso total de 34,96 gramos y 6.185 euros. A tales hallazgos se refirieron también los agentes comparecientes al acto del plenario, ratificando ambos el resultado del registro, especificando el agente NUM008 que la báscula y la cocaína se encontraban tapadas por un trapo y colocadas en la persiana de la habitación y el dinero en un zapato, manifestando lo mismo el agente NUM006 quien añadió que la persiana era enrollable, de manera que la báscula y la cocaína podían descolgarse tirando simplemente de la cuerda de la misma. Este último testigo añadió que la marihuana se encontraba distribuida en 27 bolsitas preparadas para la venta y que también encontraron una sustancia en polvo blanco de las que se destinan para 'cocinar' o cortar la droga.

La totalidad de la sustancia incautada fue posteriormente analizada por la División de Policía Científica, constando unido a la causa (folios 92 y ss) dictamen de la Unidad del Laboratorio Químico del que se desprende que la misma se trataba de la sustancia estupefaciente recogida en el relato fáctico de la presente resolución, superando tanto la cocaína como la heroína la dosis mínima psicoactiva fijada por la Jurisprudencia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

Con este resultado probatorio, la Sala no resulta convencida por la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, la cual sitúa en la legítima órbita del derecho a no declararse culpable, frente a las declaraciones claras y contundentes de los agentes actuantes, las cuales sí han conseguido transmitir total credibilidad a este Tribunal, no existiendo motivo alguno acreditado que pueda servir para despojarlas de la necesaria objetividad o atribuirles alguna motivación espuria, considerando las mismas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína y cocaína por parte del acusado, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.- La Sala no alcanza sin embargo la misma conclusión respecto de la acusada Santiaga . La misma ha negado siempre haber realizado ningún acto de cooperación o de participación en los hechos y del atestado policial lo que se desprende es que, dada su relación de pareja con el acusado y la convivencia de ambos en el mismo domicilio, podía sospecharse que la misma colaboraba en su actividad ilícita custodiando la droga, pero lo cierto es que ninguno de los agentes comparecientes al acto del plenario pudo concretar mínimamente alguna conducta activa y directa de la acusada dirigida al tráfico de estupefacientes, limitándose el agente con tip NUM006 a manifestar que en el domicilio había visto a ambos.

Siendo ello así, la Sala considera que existe un vacío probatorio en cuanto a la posible participación de la acusada en los hechos que se le imputan y, aún cuando pudiera afirmarse que la misma era conocedora de la ilícita actividad a la que se dedicaba su pareja, tal circunstancia no es suficiente en sí misma para que pueda ser considerada coautora de los hechos, habiendo de traer a colación le recogido en la STS 163/2013, de 23 de enero , en cuanto a que 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal ( STS 163/2013 )'.

Por todo ello procede la absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública responde en concepto de autor el acusado Bernardo , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión y Multa de 2000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria, interesando a su vez la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años.

Partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años y seis meses, así como una multa de 2000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

No procede sin embargo acordar la expulsión del acusado del territorio nacional, por cuanto de la información obrante en autos (fólio 30) resulta que el mismo se encuentra residiendo regularmente en España, con permiso de larga duración de 2010, por lo que no resulta aplicable el art. 89 del CP .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga y el dinero intervenidos, considerando la Sala, a la vista de la prueba practicada, que este último procede de la dedicación del acusado al tráfico de estupefacientes, única fuente de ingresos que puede atribuírsele, no habiendo resultado acreditado ningún otro medio de vida lícito.

SÉPTIMO.- Se imponen al acusado la mitad de las costas del procedimiento, declarándose de oficio la otra mitad, ello en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 2000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 DÍAS en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso del dinero y la droga intervenidos, con destrucción de esta última; condenando también al acusado al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

ABSOLVEMOS a Santiaga del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de la mitad de las costas del procedimiento.

Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.