Sentencia Penal Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 423/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00173/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

PONTEVEDRA

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36055 41 2 2011 0001605

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000423 /2014(68/14)-P.

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Borja

Procurador/a: D/Dª PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ

Abogado/a: D/Dª DIEGO CAPON SANCHEZ

Contra: Enrique , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª MONICA REVUELTA GODOY

SENTENCIA

ILMOS/AS. SR./SRAS.

Presidenta:

DÑA.NELIDA CID GUEDE

MAGISTRADOS

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE)

En PONTEVEDRA, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pedro Sanjuán Fernández, en representación de Borja , bajo la defensa del Letrado Diego Capón Sánchez, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 242/2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Enrique , representado por la Procuradora Isabel Sanjuán Fernández, bajo la defensa de la Letrada mónica Revuelta Godoy, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticuatro de Enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Enrique del delito de estafa del que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30 de Septiembre del presente año.

Probado y así se declara que en fecha diecisiete de Octubre de 2009. Borja firmó un contrato con catalonia Airways, interviniendo como gerente de la misma el acusado, Enrique , en el que se establecía que: ' Borja , con título de piloto comercial, accederá a los próximos cursos teórico y práctico para la habilitación tipo Fairchild SA 226/227 TC que organiza nuestra empresa'. El precio del curso es de 30.000 euros, abonando Borja 10.000 euros a la firma del contrato y los 20.000 euros restantes unos días después mediante ingreso bancario.

Borja recibió el material didáctico pero no llegó a realizar el curso, sin que conste acreditado el motivo.

Enrique es administrador y socio único de Aircangur SL, cuyo nombre comercial es Catalonia Airways.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente juicio se juzgó la acusación formulada contra D. Enrique , a quien el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputaban haber cometido un delito de estafa, al haber contratado con D. Borja la realización de un curto teórico y práctico para obtener la pertinente habilitación Fairchild SA 226/227 TC para pilotar aviones, previo pago de 30.000€, y con el compromiso de contratarlo como piloto en la compañía Catalonia Airways. En la sentencia ahora apelada se absolvió al denunciado del delito imputado, considerando que no se había acreditado el engaño bastante que forma parte del tipo penal objeto de enjuiciamiento, pues si bien se tuvo por acreditado que no se había llegado a realizar tal curso, diferían en la razón de ello, para el Sr. Enrique porque el Sr. Borja había desistido unilateralmente, mientras que éste imputa que aquél carecía de medios para ello. En cuanto a este extremo, consideró la juzgadora que no se había pactado que el curso lo impartiera directamente la entidad administrada por el apelado, por lo que es indiferente si tenía o no las autorizaciones y demás requisitos para impartirlo, obrando en las actuaciones un contrato firmado con Canary Fly S.L. en virtud del cual ésta impartiría 'las enseñanzas contratadas para la obtención de la habilitación Fairchild SA 226/227 TC'. Y que no existía prueba de que Enrique se hubiera comprometido a contratar a Amador en la entidad citada, citando las diferencias que hay entre las partes acerca de la vinculación del Sr. Enrique con las entidades Catalonia Airways y Aircangur S.L.

Contra ese pronunciamiento presentó recurso la acusación particular, que propugna la existencia de error en la valoración de la prueba, primero al haberse estimado probado que el Sr. Enrique 'es administrador y socio único de Aircangur S.L., cuyo nombre comercial es Catalonia Airways', pues no hay ningún dato que revele que Aircangur ha operado en algún momento con ese nombre comercial, pues en el momento de la firma del contrato aún no había sido constituida. No existe prueba tampoco de la posibilidad de impartir la formación en Canarias, deduciéndose por el contrario la previsión de que la enseñanza la iba a impartir Catalonia Airways de la declaración del acusado, de que iba a alquilar un avión de esa clase, de donde deduce la importancia de tener la preceptiva autorización administrativa, habiendo quedado desmentido el acusado por el propio representante de Canary Fly, por lo que resulta evidente que el Sr. Enrique no estaba en condiciones de realizar el curso cuando se firmó el contrato. También entiende acreditado que se le ofreció un trabajo, a través de la página web de Catalonia Airways, la tarjeta de vuelo entregada, la declaración de D. Francisco , la declaración del denunciante en el acto de la vista, y otros documentos y comunicaciones que relacionó en su escrito de recurso. En resumen, consideró acreditado que concurren los requisitos de la estafa, al haberse creado una apariencia de una empresa especializada en transporte aéreo, que nunca existió ni fue constituida, y que ofreció al denunciante un puesto de trabajo como piloto una vez hubiera realizado un curso de formación que allí impartían, y que no podía llevar a cabo.

SEGUNDO.-A la hora de examinar la cuestión propuesta, con carácter previo hemos de destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y más recientemente en las SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía - y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -), y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 , hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , y 120/2009, de 18 de mayo ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Así se ha dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan- Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991-caso Fejde contra Suecia , § 32).

Más adelante declaró el TEDH en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96- en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

TERCERO.-En esta configuración la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se puede concluir que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, pues desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia, de modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia.

Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente.

Su aplicación por el TC en las resoluciones citadas fue que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando procedía la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las declaraciones de los imputados, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Ello a pesar de que el Tribunal 'ad quem' goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio , ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Por ello, concluyó, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación, por lo que dio lugar a la decisión mencionada.

CUARTO.-Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2).

Por su parte, la STC 120/2009, de 18 de mayo , concluyó (FJ 7) que dicha garantía consistiría en una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración, examen 'personal y directo' que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, por lo que rechazó la posibilidad de revisar tales declaraciones a partir del visionado del soporte audiovisual en que quedó plasmada la actividad probatoria de la instancia; doctrina a la que hemos de atenernos en consecuencia.

QUINTO.-En la sentencia dictada en este procedimiento puso de relieve la juzgadora de grado que existían diferentes versiones entre denunciante y denunciado acerca tanto de lo verdaderamente pactado (prestación de un curso nada más, o si también llevaba implícito un contrato de trabajo posterior) como de las razones por las que el mismo no se llegó a impartir (imposibilidad de la empresa o renuncia del piloto), no pudiendo obtenerse una conclusión válida de los elementos probatorios consistentes en el contrato firmado, las comunicaciones remitidas y de los demás documentos aportados a las actuaciones. Propugna el recurrente que ha de procederse a una nueva evaluación de todo ese material, dando mayor virtualidad a su propia declaración, si bien también habría que tener en cuenta algunas de las afirmaciones realizadas por denunciado y por el testigo Sr. Francisco .

Con independencia de la valoración que pueda realizarse por la Sala de las conductas de los implicados, resulta un corolario de lo que se lleva expuesto, la imposibilidad de revisar la sentencia impugnada en tanto que se requeriría un nuevo examen personal del imputado y de los testigos por parte del tribunal, que ni siquiera se ha solicitado, y sin que el ordenamiento admita tal posibilidad de revisión probatoria -posibilidad que por otra parte sería contraria al reo-, habiéndose señalado que la configuración de la prueba en segunda instancia es conforme con la Constitución ( SSTC 48/2008, de 11 de marzo , 167/2002, de 18 de septiembre , y las que siguen a la misma en este punto, citadas en la mencionada STC 120/2009 de 18 de mayo ).

SEXTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Borja contra la sentencia de 24/1/2014 dictada los autos de Juicio Oral nº 242/2013 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.