Sentencia Penal Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 21/2013 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00173/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 30024 41 2 2007 0201548

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Andrés

Procurador/a: D/Dª ANTONIO SERRANO CARO

Abogado/a: D/Dª LUIS DIAZ-AMBRONA BARDAJI

Contra: Bartolomé

Procurador/a: D/Dª LUIS FERNANDO CENTENO BOLIVAR

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº nº 21/13

SECCION SEGUNDA P. Abreviado 10023/09

M U R C I A Instrucción nº Dos de Lorca

S E N T E N C I A Nº 173 / 15

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 8 de abril de 2.015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo num. 21/13,dimanante del procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 num. 857/07,tramitado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Lorca en virtud de querella por delito de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Bartolomé , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 - 1958 mayor de edad hijo de Edemiro y Blanca , natural de Lorca , con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM002 de la misma localidad, en situación de libertad provisional por esta causa de la que no consta haya estado privado, el cual está representado por el Procurador don Luis Fernando Centeno Bolivar y defendido por el Letrado don José Antonio García Sánchez.

Ejerce acusación particular don Andrés , representado por el procurador Sr. Serrano Caro, y dirigido por el letrado D. Luis Díaz- Ambrona Bardají.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Iltmo. Sr. Don Manuel Campos Sánchez; siendo Ponente el Magistrado Presidente Iltmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número Dos de Lorca, por resolución de fecha 21 de agosto de 2.007, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal posteriormente tramitadas por el procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 con el num. 10023/09, en virtud de querella que dio lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 9 de noviembre de 2.012 se dictó auto por el Instructor decretando la apertura de juicio oral, y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, iniciándose la fase intermedia con el trámite de instrucción y de calificación, decretándose la apertura del juicio oral, por lo que se acordó señalar días para el inicio de las sesiones del juicio oral el 25 y 26 de marzo de 2.015 a las 9,30 horas, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas aun manteniendo formalmente la acusación y sin retirarla, en extenso y razonado informe entendió que los hechos enjuiciados no revestían transcendencia penal por lo que solicitó la libre absolución del acusado.

TERCERO.-La acusación particular en el indicado trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los art. 252, en relación con el 250.1.7º, que tipifica la apropiación, y en los arts. 248 y 250.1.6 º y 7º para la estafa y 75 del Código Penal , estimando responsable de aquél al acusado Bartolomé , solicitando se le impusiera una pena de 4 años de prisión, multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad subsidiaria en caso de impago y que se indemnice a Andrés en la cantidad que resulte acreditada una vez que se celebre el juicio, y nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda.

CUARTO.-La defensa del acusado, en idéntico trámite entendió que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, compartió al respecto las conclusiones del Ministerio Fiscal y, como él, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se estima probado, y así se declara que el acusado Bartolomé , nacido el NUM001 de 1958, y sin antecedentes penales, asumió como apoderado, desde el 22 de marzo de 2.005, la promoción profesional de Andrés , nacido el NUM003 de 1.987 y a la sazón novillero.

Para ordenar y reflejar los flujos económicos resultantes de esta actividad profesional, Bartolomé procedió el 22 de marzo de 2.005 a la apertura de una cuenta corriente a nombre del novillero en la oficina del Banco de Valencia en Lorca, en la que el propio acusado estaba autorizado para disponer, para lo que aportó firma del titular que amparaba la solicitud y su D.N.I.

El 11 de abril de 2006 apoderado y novillero suscribieron una escritura de reconocimiento de deuda por importe de 158.279,13 euros, en la que se hacía constar que esa suma cifraba la totalidad de las inversiones y desembolsos realizadas por el apoderado para promocionar la carrera taurina del poderdante y que éste, ya en su mayoría de edad y en plenitud de goce y ejercicio de sus derechos, se comprometía a restituir en un plazo de 5 años.

El 26 de junio de 2.006, Bartolomé solicitó la inscripción a su favor de la marca 'Talavante', iniciativa que no obtuvo ningún resultado práctico, al denegar la inscripción la Oficina Española de Patentes y Marcas, sin que haya constancia de que en esa fecha la reputación profesional del querellante estuviere ya consolidada, y de que se hubiere causado con ello perjuicio económico alguno a sus intereses.

El 15 de diciembre de 2.006 la mercantil Juan Reverte, S.A., presentó demanda de ejecución de títulos no judiciales para dar satisfacción jurisdiccional al reconocimiento de deuda, turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Lorca que la registró como procedimiento de ejecución 554/2006.

Desestimada la declinatoria planteada por el ejecutado, el 27 de junio de 2007 se presentó la querella rectora de la presente causa, en la que el querellante solicitó y obtuvo la suspensión del procedimiento ejecutivo por Auto de 5/6/2007.

Andrés tomó la alternativa el 9 de junio de 2006.

No han podido determinarse con suficiente rigor y precisión honorarios percibidos o devengados, ingresos obtenidos e inversiones y gastos realizados durante el tiempo en el que el acusado representó, dirigió y gestionó los intereses profesionales del querellante, al existir entre ellos relaciones jurídicas complejas que alejan de cualquier ilicitud penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acusa al inculpado de la comisión de un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida.

Atribuye la jurisprudencia a estas infracciones el carácter de delitos heterogéneos, por cuanto el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

En este sentido la STS. 104/2012 de 23.02 , tiene declarado que 'aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito'.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento determinante de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el poseedor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa tipificado en los artículo 248.1 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código penal , en su redacción vigente al tiempo de acaecer los hechos (redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 de 22 de junio). Son elementos integrantes de dicha infracción, según constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. 1.- La utilización de un engaño previo bastante; 2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; 3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa.

En el caso que se decide no concurren tales presupuestos. El primer pilar que sustenta una modalidad defraudatoria agravada, apreciada en régimen de continuidad delictiva, lo constituye la inclusión en el único escrito de acusación del Ministerio Fiscal, presentado en conclusiones definitivas por la acusación pública, y al que se limitó a adherirse la acusación particular, de la apertura por el acusado de una cuenta corriente el 22 de marzo de 2.005 en la sucursal del Banco de Valencia de Lorca a nombre del querellante, aprovechándose de su minoría de edad, de la relación de confianza que le unía y sin contar con el consentimiento de los padres.

Se está ante un negocio jurídico que consiste en un acto voluntario dirigido a una regulación de intereses privados.

Para que esta regulación de intereses tenga eficacia jurídica es preciso que se manifieste una voluntad concorde y unánime (bilateral en este caso) dirigida a la realización de un intento práctico, que es el objeto, a través de un medio jurídico que constituye la causa, y que se manifiesta a través del contenido de la declaración de voluntad o de la elección de un esquema contractual típico, que viene a integrar, juntamente con la norma dispositiva, el contenido y efectos del negocio.

En alguna medida, comienzan a diluirse los perfiles antijurídicos cuando al folio 364 se observa que en la documentación bancaria que se cumplimentó para la apertura de esa cuenta aparece la firma del querellante.

En su informe, el Letrado de la acusación particular le atribuyó carácter apócrifo, pero se abstuvo de proponer y practicar en su momento pericial de contraste caligráfico que lo demostrara.

Aseguró D. Andrés que nunca estuvo en la oficina del Banco de Valencia en Lorca. El Sr. Juan Carlos , director de esa oficina parece respaldar esa afirmación ('No recuerdo haber visto a Talavante en el banco'). Explicó que el sistema informático del banco detecta automáticamente en la documentación procesada a un menor de 18 años. Y que para que pueda permitirse abrir en esos casos una cuenta, 'hay que incorporar a un representante'.

Y por su parte el Sr. Victor Manuel director administrativo de empresas expresó ante el Tribunal que 'al banco se llevó fotocopia del D.N.I.'.

Como fecha de apertura se fija el 22 de marzo de 2005, meses después, el 18 de noviembre de 2.005 Andrés alcanzaba la mayoría de edad.

Esa minoridad relativa no atribuye por sí sola un componente de tipicidad al negocio jurídico así celebrado. Concurriría un defecto de capacidad que 'ab origine' no lo haría radicalmente nulo ni siquiera necesariamente anulable, al ser susceptible de ulterior ratificación que lo convalidaría o confirmaría, admitiéndose incluso el concurso de presupuestos habilitantes (autorización judicial).

TERCERO.-Surge también del relato acusatorio la imputación de una conducta defraudatoria que se liga a la solicitud dirigida por el acusado a la Oficina Española de Patentes y Marcas el 26 de junio de 2.006, utilizando fraudulentamente poderes conferidos, para la inscripción a nombre de su empresa de la marca 'Talavante'.

Como es sabido, la marca sólo puede ser utilizada en el tráfico económico por su titular.

El derecho exclusivo sobre la marca supone que ningún tercero, si no cuenta con el consentimiento de su titular, pueda utilizar ésta.

Se estaría ante un intento de explotación de la reputación ajena, pues se consideraría con criterios de especialidad desleal más que fraudulento, el aprovechamiento indebido en beneficio propio, de la reputación profesional adquirida por Andrés . La finalidad perseguida era, más que defraudar, parasitar la fama, renombre o 'goodwill' del diestro en beneficio del apoderado.

En cualquier caso, para que pudiera incriminarse una tentativa de estafa, sería necesario demostrar que al tiempo de formularse esa solicitud por su apoderado, la reputación profesional del querellante estaba ya consolidada, como consecuencia de la elevada calidad artística de sus actividades en la tauromaquia.

Más allá de simples alegatos, no sólo no hay cumplida demostración de este extremo, sino que de la documentación aportada por la defensa y por la incorporada a la propia querella parece despenderse 'prima facie' la percepción de moderados honorarios que no se corresponden con esa cualificación preeminente, al figurar Calasparra como índice y expresión de las corridas no abonadas en 2.006, reclamándose por ella 15.193 euros.

Lo que también viene a confirmar la escasa distancia temporal entre la solicitud de inscripción y la alternativa del diestro (9 de junio 2006).

A partir de estas consideraciones, no puede desempeñarse la función represiva que una única acusación postula, por la falta de determinación y precisión de un potencial daño o perjuicio y porque tampoco aparece justificado que con ello pudieran perjudicarse ya en ese momento los intereses económicos del torero.

Está ausente la posible causación de un perjuicio de índole patrimonial o extra-patrimonial, susceptible de evaluación económica y por importe superior a los 400 euros, cuya cumplida acreditación era tarea del querellante.

Fue inmediata la constricción impuesta por la Oficina Española de Patentes y Marcas al aspirante de titularidad, una vez comprobada la inexactitud, falacia o improcedencia de su pretensión.

Por todo ello, también estos hechos están desprovistos de significación punitiva.

Otro tanto puede decirse del tercer pilar acusatorio, apoyado en la escritura de reconocimiento de deuda que el 11 de abril de 2006 el acusado habría hecho suscribir a D. Andrés , prevaliéndose de la confianza que el diestro habría depositado en él.

No se descubre engaño alguno en un documento que adopta forma instrumental constitutiva, autorizado por notario que formula juicio de capacidad negocial, y que otorga el Sr. Andrés con plena capacidad jurídica y de obrar para hacerlo, al haber alcanzado ya la mayoría de edad.

El que con simples alegatos, la acusación particular afirme que no están justificados esos 158.279,13 euros, no acredita la ilegitimidad de la deuda, su exceso o inexactitud.

A lo sumo, sólo podría invocarse en la jurisdicción correspondiente la eventual concurrencia de vicios del consentimiento que determinaron la formación de una voluntad anómala, atacar la eficacia de ese documento con su impugnación u obtener una reducción 'quanta minoris', justificando cualquier exceso o demasía.

No consta tampoco que fuera impugnado judicialmente el contrato de representación procesal, y la atmósfera de desamparo en la que trata de situarse al joven novillero, no se corresponde con la cercanía y proximidad de su padre, D. Cesareo , veterinario de profesión y a quien varios testimonios ( Eladio y Eulogio , miembro de su cuadrilla), le situan habitualmente en los cosos y le consideran 'al tanto' de la mayor parte de los pormenores económicos de los festejos.

La tesis de estafa no puede ser admitida por inexistencia del engaño vertebrador de la misma, y por acreditado vacío probatorio de cargo.

CUARTO.-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los Art. 252 del C.Penal como señala la acusación particular. En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

Porque, cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles, generalmente, la entrega de una cantidad, cuando no se efectúa como cuerpo cierto, supone la adquisición de la propiedad, produciéndose la distracción cuando, estando esa adquisición limitada por la finalidad expresa de entregar a otro o de devolver otra cantidad igual, quien la ha recibido con esas limitaciones procede a darle un destino distinto, incorporándola definitivamente a su patrimonio o al de un tercero. En esos casos, la conducta del sujeto viene presidida por el animus rem sibi habendi, pues el autor se comporta como dueño absoluto de lo recibido con la conciencia de que lo hace, y con independencia de que actúe en beneficio propio o de un tercero.

La recepción, en ese sentido, por imperativos del principio de legalidad, debe hacerse producido por títulos de depósito, comisión o administración. El artículo 252 se refiere además a otros títulos que produzcan obligación de entregar o devolver, pero esa obligación ha de ser equivalente a la generada por los títulos expresamente mencionados.

En otros contratos, la entrega no se realiza con esa finalidad, o generando esa clase de obligación, sino como pago del precio de la contraprestación pactada con la parte contratante. No se trata tanto, entonces, de que el dinero sea un bien fungible y que su recepción suponga la propiedad, sino de que, en realidad, dadas las características del contrato y de las obligaciones que cada parte contratante asume, la entrega del dinero se hace con la única finalidad de pagar el precio concertado. Es decir, con el objetivo de que la parte obligada a su entrega, al pago, cumpla con la obligación que asume en virtud del contrato, y pueda esperar que la otra parte cumpla, a su vez, con su contraprestación.

Habrá que comenzar destacando que las deficiencias materiales y estructurales de la única acusación mantenida, no son escasas.

El único escrito de acusación incorporado a la causa, presentado por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales y del que se separó en términos categóricos el representante de la acusación pública en el juicio, solicitaba como responsabilidad civil 'la cantidad que resulte acreditada una vez celebrado el juicio'.

Ello suponía convertir el plenario en una extravagante fase de fijación de elementos fácticos, con incidencia directa en el juicio de tipicidad.

Estas conclusiones fueron compartidas por la acusación particular, al adherirse íntegramente a las mismas.

Ello explica que el tribunal hubiera de conceder un receso y solicitar de la dirección letrada de la acusación particular que presentara escrito cifrando el alcance de la responsabilidad civil que la fijó en 105.048 euros o, alternativamente en 73.408 euros.

De su propio examen resulta que la generación, proveniencia de la determinación y contenido de esas pretensiones resarcitorias no pueden ser mas esquemáticas e insuficientes.

No hay la menor constancia de que se impugnara judicialmente el contrato de apoderamiento ó la escritura de reconocimiento de deuda, y la querella se limitó a acompañar fotocopias de esa misma escritura, de extractos de movimientos bancarios, facturas de honorarios en determinadas plazas (Santander, Valladolid o Badajoz), así como numerosas transferencias y avances de movimientos bancarios.

Se incorporaron también liquidaciones del Banco de Valencia, remesas compensatorias por actuaciones en las plazas de Galapagar, Puerto Lumbreras, Algemesí o Cieza (folio 620), copiosa documentación de movimientos bancarios por liquidaciones, pago de salarios y, episódicamente, facturas por asistencia hospitalaria en algunas plazas de Francia (Arcachon).

Un mínimo esfuerzo de clarificación imponía a la acusación particular una indispensable pericia que determinara la imputación, procedencia y corrección de los cuantiosos gastos que lleva consigo el ejercicio de la tauromaquia, no sólo los que resultan de cada actuación, por pago de salarios a cuadrilla, alquiler de vehículos, desplazamientos y hospedajes, sino también los que derivados de la propia preparación profesional, como estancias en el campo, toreo y muerte de reses a puerta cerrada o trajes para la lidia que puedan ser correctamente incluidos.

La defensa, por el contrario, encomendó dictamen pericial a miembro de Economistas Forenses, cuyo dictamen encuentra debidamente justificados e indentificados los ingresos relativos a los festejos del entonces novillero D. Andrés en el año 2005 y los gastos inherentes a esas actuaciones, los gastos que sustentan el reconocimiento de deuda y los honorarios percibidos por el diestro en los festejos celebrados en las plazas de toros de los municipios de Pedro Muñoz, Cieza, Cehegin, Vera y Hellín.

Tampoco la acusación particular formuló al respecto contra-pericia alguna y ha pretendido realizar una liquidación unilateral y 'ad libitum' en el propio plenario, sin otro fundamento que sus objeciones a las conclusiones de un dictamen que no habría sabido explicar de dónde salía el importe final del reconocimiento de deuda, formulando objeciones por gastos supuestamente duplicados, onerosas imputaciones por gastos de carteleria de toda la feria de Lorca y rendimiento económico del destino alimentario de las reses muertas.

La apropiación indebida exige, por su propia configuración típica, que esa retención sea demostradamente indebida. Ello explica que constante jurisprudencia excluya la tipicidad de la conducta en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación.

La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible, se alza como obstáculo insuperable a la tipicidad de los hechos, en la medida en que llegan a diluir los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro.

Se está en presencia de relaciones jurídicas complejas y en las que, por su abigarrado planteamiento, existe un confusionismo de diferentes posiciones de crédito y deuda de eventual compensación, por lo que resulta inadecuado derivar a la jurisdicción penal, al abrigo de un supuesto delito de apropiación indebida, la resolución de este conflicto.

En méritos a cuanto se ha expuesto y razonado

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Bartolomé de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que viene acusado, declarando de oficio las costas

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.