Sentencia Penal Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 221/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00173/2015

-

AVDA. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N, JUNTO A MEDIAMARKT-RONDA SUR, 30011 MURCIA

Teléfono: 968271373

213100

N.I.G.: 30030 48 2 2013 0010298

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000221 /2014

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Amadeo

Procurador/a: D/Dª LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO

Abogado/a: D/Dª MACARENA PERONA GUILLAMON

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Brígida Gil Páez

Magistrados

SENTENCIA Nº 173/2015

En la Ciudad de Murcia, a ocho de abril de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 33/2014, por delito de maltrato en el ámbito familiar contra Amadeo , como parte apelante, representado por el Procurador D. Leopoldo González Campillo y defendido por la Letrado Dª Macarena Perona Guillamón, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 221/2014 (el 3 de noviembre de 2014), señalándose el día 8 de abril de 2015 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2014 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Resulta probado y así se declara que el día 8 de septiembre de 2013, sobre las 6.30 horas, se inició una discusión entre el acusado Amadeo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y su pareja sentimental Consuelo , cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar sito en CARRETERA000 nº NUM001 de Murcia, ya que Consuelo se mostraba muy enfadada por la hora a la que había regresado a dicho domicilio el acusado después de una jornada de trabajo. Consuelo , que se mostró celosa toda la noche requiriendo la presencia del acusado a partir de las 3 horas, inició la discusión enfadada y en el transcurso de la misma, el acusado, con la intención de dar por zanjada la discusión, haciendo uso de la fuerza física y a pesar de ser conocedor del avanzado estado de gestación de la misma, le propinó una bofetada en la cara que le causó lesiones que consistieron en contusión en nariz y labio de las que curó tras la primera asistencia facultativa a los siete días de los cuales dos fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales.

La perjudicada se encontraba a la fecha de los hechos gestante, y el episodio descrito no le ocasionó ningunas lesiones afectantes al embarazo, resultando dentro de los límites normales los parámetros fetales y ginecológicos.

El acusado fue detenido por estos hechos el 8 de septiembre de 2013 y puesto en libertad.

La perjudicada no reclama indemnización alguna'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos del art 153.1 , 3 y 4 Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Consuelo , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos meses, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

Dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones, con inclusión de la grabación del acto del juicio, al Juzgado de Instrucción por un presunto delito de falso testimonio respecto de Consuelo , de acuerdo a la fundamentación jurídica séptima de la presente resolución.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Amadeo , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, al señalar que según las manifestaciones de su defendido y de su pareja, Dª Consuelo , fueron los agentes los que insistieron en que la misma denunciase, sin que los hechos sucedieran como se ha recogido en la sentencia de instancia, dado que no hubo agresión de su defendido a su pareja, llegando a señalar que faltaría otro agente policial. Niega que su defendido causase lesión alguna a su pareja, tal y como la misma ha señalado en la vista oral, refiriendo que ella misma se golpeó dado su estado de ansiedad. Rechaza que se otorgue valor acreditativo a testificales que no han estado presentes ni han visto nada de lo sucedido (testimonios referenciales).

Censura la calificación jurídica dada a los hechos enjuiciados, negando la concurrencia de la situación de dominación del varón sobre la mujer, con cita de diversas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia.

Subsidiariamente interesa que se deje sin efecto la pena de prohibición de aproximación.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de absolverse a su defendido de la acusación contra él formulada.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 15 de septiembre de 2014 interesa la confirmación de la sentencia recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente que según las manifestaciones de su defendido y de su pareja, Dª Consuelo , fueron los agentes los que insistieron en que la misma denunciase, sin que los hechos sucedieran como se ha recogido en la sentencia de instancia, dado que no hubo agresión de su defendido a su pareja, llegando a señalar que faltaría otro agente policial. Niega que su defendido causase lesión alguna a su pareja, tal y como la misma ha señalado en la vista oral, refiriendo que ella misma se golpeó dado su estado de ansiedad. Rechaza que se otorgue valor acreditativo a testificales que no han estado presentes ni han visto nada de lo sucedido (testimonios referenciales).

Censura la calificación jurídica dada a los hechos enjuiciados, negando la concurrencia de la situación de dominación del varón sobre la mujer, con cita de diversas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia.

Subsidiariamente interesa que se deje sin efecto la pena de prohibición de aproximación.

SEGUNDO:En este caso la prueba practicada ha sido fundamentalmente personal, y no sólo la de los agentes policiales que acudieron ante la comunicación del 112, sino la declaración del propio imputado, las manifestaciones de la víctima, y testimonios de las facultativas que asistieron a la víctima, combinada con la documentación médica existente (parte de asistencia e informe médico-forense: datos objetivos de carácter médico complementarios -vestigios lesivos apreciados, tipo y localización, así como el tipo de control médico realizado atendiendo al estado de gestación de la víctima y lo referido por ésta a la facultativa que la asistió en urgencias-).

Las circunstancias de obligado análisis probatorio derivadas de las contradictorias pruebas personales desarrolladas (ya apuntadas en la instrucción judicial), no han sido obviadas por la Juzgadora de instancia, quien ha realizado un exhaustivo análisis del conjunto probatorio, precisamente atendiendo a las manifestaciones del acusado y a las 'exculpatorias' de la víctima (que han llevado a la deducción de testimonio por presunto delito de falso testimonio de ésta a favor del acusado). Es precisamente ese análisis probatorio el que es censurado como infundado e irrazonable por parte del recurrente, señalando las que considera graves incongruencias e inconsistencias, especialmente cuando el sustento probatorio atiende a una testifical de referencia que entiende la parte recurrente manifiestamente insuficiente.

Ante esa censura procede recordar la jurisprudencia existente al respecto sobre el valor del testimonio de referencia, por todas la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Y en relación a la condición de testigos de referencia de los policías municipales, que no vieron la discusión y la caída de (...), debemos recordar la doctrina de esta Sala expuesta en la reciente sentencia 21.12.2012 con cita de las 775/2012 de 17.10 , 673/2007 de 9.1, en el sentido en que, aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr ., siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio -o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno -y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Por ello, en el caso presente en el que la víctima y otros dos testigos directos prestaron declaración en el plenario, no hay inconveniente alguno en que la Sala puede reforzar su convicción acudiendo al testimonio de los policías que acudieron al lugar de los hechos avisados por aquellos, percibieron de forma directa sus manifestaciones sobre los sucedido, y constataron el estado físico del lesionado.

Es precisamente atendiendo a esa doctrina que la Sala aprecia que la Juzgadora de instancia se ha ajustado a parámetros razonables de análisis, por cuanto los agentes que han comparecido a la vista oral (cuatro, de dos dotaciones) han señalado que acudieron al lugar por un aviso de su Sala del 091, referido a un supuesto caso de violencia de género; que en la vivienda sólo se encontraba la mujer y el varón, además de un niño pequeño (no apreciando que hubiera ninguna otra persona en el lugar); que la misma presentaba un cierto grado de nerviosismo, pero no excepcional y en modo alguno 'histérica', y fue ella la que les dijo que su pareja la había golpeado en la cara -dos bofetadas- y en la 'tripa' -una patada- (la mujer estaba embarazada), por una previa discusión; que la trasladaron, en una ambulancia, para ser asistida en el servicio de urgencias.

También han prestado declaración dos facultativas: la primera que asistió a la víctima, y su médico de atención primaria (ambos testimonios debidamente ponderados por la Juzgadora en términos de razonabilidad y de correspondencia con los datos expuestos en la vista oral).

Ese contexto probatorio es contrastado con la versión del acusado y de su pareja, quienes en la vista oral niegan haber golpeado (él) y ser golpeada (ella) esa madrugada, aunque admiten una situación de tensión/discusión entre ambos.

La Juzgadora entiende que de la prueba practicada se infiere una secuencia espacio/temporal y de intervención personal, además de comportamientos y de resultados lesivos, que indiciariamente vienen a justificar el pronunciamiento condenatorio, hasta el extremo de estimar que la víctima ha faltado a la verdad en sus manifestaciones (de ahí la deducción de particulares por falso testimonio).

La presencia policial no fue accidental, sino a raíz de una llamada telefónica que alertó a los servicios de asistencia y policiales; al llegar al lugar sólo se encontraban dos personas mayores (el acusado y su pareja) y un hijo de la pareja (de escasa edad); la mujer señala espontáneamente a los agentes (lo que después señala también a la médico ginecóloga que le asiste en el servicio de urgencias), que ha recibido golpes de su pareja, y, además, en dos zonas corporales definidas (cara y 'tripa' o abdomen), lo que justifica que la misma, dado su estado de gestación no sólo sea trasladada al servicio de urgencias del Hospital Virgen de La Arrixaca, sino que su control se realice por una especialista en ginecología, quien advierte los vestigios físicos lesivos reseñados en el parte de asistencia, así como escuche de la lesionada lo recogido en dicho parte.

Esos extremos ya permiten fijar un contorno personal, de situación y de resultados, junto con el análisis de falta de verosimilitud de la tesis que sostiene la víctima para tratar de dar razón de sus lesiones, para atribuir al acusado de forma razonable y fundada la autoría de la agresión. Acción violenta desplegada por parte del varón hacia su pareja en un clima de tensión derivado del trabajo nocturno que él había comenzado ese día y que no era aceptado por la mujer, y que determinó el inicio de una discusión que fue 'zanjada' por el varón golpeando a su mujer en cara y en abdomen/barriga (sabiendo que la misma estaba embarazada).

El parte médico de asistencia, a las 7 horas 39 minutos, refleja contusión en nariz y labio, resultando que aunque sobre el sangrado de nariz podría haber alguna otra explicación causal desde el punto de vista médico, respecto del corte en el labio la facultativa señala sólo su origen traumático (golpe), lo cual no se compadece en modo alguno con la explicación que la víctima trata de sostener (que se arañó o se restregó la cara con las manos por su estado de ansiedad, lo cual podría determinar unas erosiones, equimosis o abrasiones, pero no un corte).

Por otra parte, la intervención de la especialista en ginecología no atendería a simples golpes en la cara, sino a lo que se ha indicado de golpe o patadas en la barriga, que determina la realización de una ecografía para determinar la posible incidencia o afectación en el feto.

Los agentes policiales (y también la ginecóloga de urgencias) señalan lo que vieron y apreciaron, y también lo que escucharon de boca de la mujer, la cual, lejos de acogerse a su derecho a no declarar, introduce una versión que se acredita incierta e inverosímil, además de no justificada por la testifical de la médico de familia que a su instancia acudió al juicio oral (en pro de tratar de amparar una supuesta ansiedad de la que no existen datos médicos de ningún tipo). Por lo tanto, los testigos de referencia han introducido en la vista oral datos por ellos directamente vistos, escuchados y apreciados, además de lo oído de boca de la víctima, que además se ha visto corroborado por la localización de signos físicos o vestigios en el cuerpo de la mujer, lo cual dota a sus testimonios de un significativo elemento objetivo de refuerzo, y permite apreciar que lo que les dijo la mujer no era una falacia, sino que encontraba apoyo objetivo en vestigios médicamente apreciados.

Tales factores, conjugados con el propio reconocimiento efectuado por parte del acusado y de la mujer de existir una divergencia entre ellos por razón del trabajo nocturno que acababa de iniciar el varón, de haber tenido entre ambos una discusión por celos, y que fue él quien llamó al 112, permiten acotar personalmente en el acusado, y sólo en él, a la persona que ocasionó a su mujer los golpes que llevaron a la intervención policial y médica. Resultando descartada por otra parte la versión exculpatoria que la víctima ha tratado de sostener en la vista oral (y ha llevado a la decisión judicial de deducir testimonio de particulares contra ella por presunto delito de falso testimonio a favor del acusado).

Por lo tanto, la inferencia alcanzada por la Juzgadora de instancia no es descabellada, absurda, infundada o inconsistente, antes al contrario, cierra el círculo de implicación exclusivamente sobre el acusado como el autor de la agresión sufrida por la mujer, y, además, señalando la causa o motivo de la misma, por razón del trabajo que iniciaba el acusado y que no era aceptado por la mujer, lo que llevó a un altercado verbal que el acusado dio por zanjado golpeando a su pareja.

La Sala no aprecia por todo ello irracionalidad o defecto en esa forma de razonar por parte de la Juzgadora de instancia, antes al contrario, resulta fundada y convictiva, dado que no sólo ha contado con meras manifestaciones, sino con elementos periféricos corroboradores, en los términos expuestos.

Consecuentemente con lo expresado, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por la Juez a quoen su sentencia.

Existiendo por todo ello prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, sin que tampoco surja duda racional alguna sobre ese material probatorio que ampare la aplicación del principio in dubio pro reo, duda que ni ha surgido en la Juzgadora de instancia ni tampoco en esta Sala.

Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO:En cuanto a la calificación jurídica dada por la Juzgadora a la actuación enjuiciada, que la sentencia de instancia califica de delito de maltrato en el ámbito familiar, mientras que para la parte recurrente no sería tal, al no concurrir en el mismo la exigencia de dominación del varón sobre la mujer requerido para ese tipo de delitos de violencia de género por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, señalar lo siguiente.

El criterio sostenido por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en orden a la aplicación del tipo penal cabe condensarlo en el momento actual del siguiente modo, tal y como lo reflejaba la Sentencia de 24 de enero de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 251/2013 (criterio también acogido en las Sentencias de 13 de mayo de 2014 , 6 de octubre de 2014 , 17 de octubre de 2014 -Pte. Gil Páez-, 21, 27 y 31 de octubre de 2014, 10 de noviembre de 2014, 10 de diciembre de 2014, de 3, 19 y 27 de febrero y de 27 de marzo de 2015 de esta Sección): (...) que la conducta enjuiciada sea manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del hombre sobre la mujer en su relación conyugal o de pareja (actual o concluida), exigible para la aplicación de los tipos de violencia de género.

(...) esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación. (...).

Esta Sección Tercera, (...), requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, (...).

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal . (...).

Contextos valorativos que permiten analizar con mayor precisión los hechos enjuiciados y la proyección que en la secuencia fáctica puede tener la denominada dominación del varón sobre la mujer para considerar el valor y sentido de su comportamiento. (...).

(...) es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.

Y con cita de dos Sentencias del Tribunal Constitucional, la del Pleno nº 59/2008, de 14 de mayo (Pte. Sala Sánchez) y la de la Sala Primera nº 52/2010, de 4 de octubre (Pte. Casas Baamonde), se señalaba en esa sentencia de 24 de enero de 2014 : Esa 'consciente inserción' sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas (...).

Es por todo ello que esta Sala de alzada considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja o conyugal para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

Reseñando la Sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 249/2013, lo siguiente: (...), este Tribunal viene reiterando que no es preciso ánimo o elemento intencional alguno para la aplicación de los delitos relativos a la violencia de género. Lo que estimamos necesario en esta suerte de ilícitos es únicamente, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 (Ponente Sr. Castaño Penalva) que 'la conducta del varón constituya expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer, colocándola en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales, insistiendo también este Tribunal en que el elemento cabe deducirlo del relato de hechos probados y, particularmente, de aquellos datos, gestos, expresiones o situaciones que evidencien dominación, superioridad, menosprecio o humillación a la condición de la mujer'. En el mismo sentido en nuestra sentencia de 24 de enero de 2014 (Ponente Sr. Del Olmo Gálvez) afirmábamos que 'Ante el recurso planteado procede reafirmar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/ subyugación/ imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.' (...).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera ya citada, de 24 de enero de 2014 (...), afirma que 'De los anteriores pronunciamientos se infiere que es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.'

Añadiendo por último al respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. (...).

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, (...).

(...) durante el transcurso de la relación sentimental con la intención de someterla a su voluntad e infundirla temor o consciente de que tales actos necesariamente provocarían un estado de sometimiento y temor a (...).

Para después señalar esta misma Sentencia: Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

La interpretación del TC vincula a todos los Tribunales ( art. 5.1 LOPJ ). Las Sentencias del TC que abordaron este tema, (...), tienen cierta naturaleza 'interpretativa'. Vienen a decir, (...), que el precepto solo será constitucional si se interpreta en la forma que se desarrolla en el texto, es decir si se descarta el automatismo en la aplicación. El intérprete no puede arrinconar o desdeñar las razones últimas de la agravación.

La STC 159/2008, de 14 de mayo anuncia en su fundamento de derecho séptimo que la justificación de la desigualdad entre las sanciones del art. 153.1º y 153.2º hay que buscarla en su mayor desvalor: el legislador quiere sancionar más unas agresiones que entiende 'que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, (...), que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'. Esa perspectiva hace legítima la desigualdad en las consecuencias. El fundamento octavo de la sentencia desmenuza esa idea: 'La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales. (...).

(...) las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es 'manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'. (...).

No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. (...). No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece...

(...). No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (...) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. (...)'.

La presencia de una mayor antijuricidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurren todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 º se podrá apreciar ese mayor desvalor. (...) el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1º para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente: '(...)'.

a) (...). No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

b) Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de las personas ( art. 10.1 CE ), (...). Se trata de que, (...), el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima.

Que en los casos (...) que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción'.

(...) en general se puede estar conforme en entender que a raíz de tal pronunciamiento no serán sancionables por la vía del art. 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes).

Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: 'introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el art. 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya 'manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'.

Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto (...). No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.

(...) el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. (...). No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.

En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.

En el caso enjuiciado la Juzgadora ha señalado en su relato fáctico, combinándolo con la fundamentación jurídica, que esa proyección de dominación machista se daba en el comportamiento del acusado, señalando en la parte final del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia los extremos donde se vislumbraría con nitidez la razón de esa apreciación, al significar: ' el contexto en el que se produce la misma, generado porque él, se muestra molesto por la actitud de celos de ella hacia él y no responde razonadamente sino propinándole una bofetada, haciendo uso de la fuerza física en lugar del razonamiento dialogado, han probado que la agresión se produce en una situación donde es de perfecta aplicación el Art. 153.1 y 3 del C. Penal '. Es decir, lo ejecutado por el acusado y el modo y contexto en que lo desarrolló proyectarían esa situación de dominación y de menosprecio a la condición de mujer, en términos que amparan la aplicación del precepto, tal y como se ha expuesto y se requiere.

La parte recurrente parece intentar señalar que la discusión por 'celos' no era respecto de él hacia ella, sino de ella hacia él. Cualquiera que sea el sentido que se le intente otorgar a esa motivación por celos de la discusión, es lo cierto que la misma se produjo (lo refiere y admite el acusado), y que la misma determinó una reacción agresiva del varón sobre la mujer (no hay vestigio o indicación alguno relativo a que el varón sufriera daño corporal de ningún tipo), en los términos descritos en el relato fáctico. Es decir, la reacción del acusado frente al conflicto surgido (discusión por celos relacionados con el trabajo nocturno), no fue verbal, sino física, agresiva, golpeando a la mujer, su pareja, hasta el extremo de contusionarla en cara, lo cual constituye una expresión de dominación sobre la mujer (modo en que el acusado zanja una discusión o expresión de pareceres diversos vinculado con una controversia sobre el tipo de relación al que atiende la pareja).

Atendiendo a ello la Sala señala que el comportamiento descrito en el relato fáctico proyecta la dominación machista y de afrenta a la dignidad y libertad de la mujer requerida para la comisión de ese tipo de delito de maltrato en el ámbito familiar, por cuanto el comportamiento desplegado por el acusado constituye una acción en el contexto de dominación que requiere esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia para la aplicación del precepto por el que ha sido condenado.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto también en este extremo.

CUARTO:Resta por último resolver la petición subsidiaria de dejar sin efecto la pena de prohibición de aproximación.

Esa solicitud legalmente es inasumible, habida cuenta que se trata de un delito del artículo 153 del Código Penal (violencia de género), y el propio tenor literal del artículo 57.2 del Código Penal determina que es de obligada imposición (' se acordará, en todo caso') el tipo de pena cuya exclusión ahora se interesa, lo que no sucede en los supuestos contemplados en el artículo 57.1 del Código Penal , en que su imposición es facultativa (' podrán acordar').

Consecuentemente, tampoco cabe estimar en este punto el recurso de apelación formulado.

QUINTO:Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amadeo contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 33/2014 -Rollo Nº 221/2014-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.