Sentencia Penal Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8957/2014 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20120125602

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8957/2014

ASUNTO: 301597/2014

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 221/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº15 DE SEVILLA

Negociado: 1C

SENTENCIA NUM. 173/2015.

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a uno de Abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres Magistrados reseñados al margen ha visto en Juicio Oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 221/13 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 15 de ésta capital, seguido por delito de ROBO contra los acusados Ruperto , Víctor y Carlos Antonio , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los acusados contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de abril de 2014 la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son 'El 6.10.12, Ruperto , acude al centro comercial 'El Jamón' situado en la calle Satsuma de Sevilla, con la cara tapada y una pistola simulada de ignoradas características, dirigiéndose al encargado y también acusado Carlos Antonio al que coloca la pistola en la cabeza, así se dirigen ambos a la cajera que al ver al encargado en esta situación le da a Ruperto el dinero de la caja registradora. Posteriormente, y apuntando Ruperto con la pistola al encargado y a la cajera, se dirige hacia el lugar donde se encontraba el también acusado, Víctor , carnicero del supermercado, al que asimismo amenaza con la pistola, procediendo a encerrar a éste y a la cajera en la cámara frigorífica para a continuación dirigirse con el encargado a la caja fuerte del supermercado donde se adueñó de 6.290,60 € abandonando tras ello el supermercado.

No consta que Víctor e Carlos Antonio se pusieran de acuerdo con Ruperto para simular el atraco ni que participaran del dinero sustraído.

El establecimiento 'El Jamón', nada reclama al haber sido indemnizado por la compañía aseguradora.

Ruperto es adicto a la cocaína en situación de abuso al tiempo de los hechos.

Y el FALLO es del siguiente tenor literal 'Debo condenar y condenoa Ruperto como autor de un delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y atenuante de drogodependencia a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a la condena.

Le impongo asimismo el abono de las costas.

Debo absolver y absuelvoa Víctor e Carlos Antonio como autores de un delito de robo con intimidación previsto en el art 242.1 del CP declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Ruperto recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 27 de MARZO de 2015.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del acusado Ruperto como primer motivo de oposición a la sentencia manifiesta que la sentencia se ha dictado habiéndose valorado de modo erróneo la prueba y considera que la sentencia cuando dice ' El 6.10.12 , Ruperto , acude al centro comercial 'El Jamón' situado en la calle Satsuma de Sevilla, con la cara tapada y una pistola simulada de ignoradas característica s...), no debió aplicar la agravante de disfraz

Pues bien, la Sala, examinando la causa, considera que el resultado del acervo probatorio es suficiente en orden a formar la convicción y establecer un resultado táctico del que se deriva la comisión del delito de robo con intimidación con la agravante de disfraz que ahora se cuestiona por el que ha sido condenado el acusado Ruperto en la instancia.

Dice la sentencia que en la ejecución del delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz prevista en el art 22.2 del CP pues el acusado se tapaba cara y cabeza manteniendo solo descubiertos los ojos impidiendo su identificación.

Pues bien, es reiterada doctrina jurisprudencial, plasmada, entre otras, en las sentencias del TS de 1 de marzo de 2002 , 10 Nov. 2000 , 6 Abr. 2000 , 5 Jun. 1997 y 10 Ene. 1996 que para apreciar la existencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir las responsabilidades. 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Tales requisitos hay que aquilatarlos en su justa medida. Así, no es necesaria su plena eficacia para desvirtuar la apariencia exterior del sujeto (St 2 Oct. 1989 y 10 Oct. 1996). Por ello, no es necesario que el disfraz impida, de hecho, percatarse de las facciones o figura del delincuente, bastando con que se produzcan notorias dificultades y es de apreciar, aunque el enmascaramiento sea parcial. Es suficiente que el autor haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, en caso de ser visto por otras personas (TS S 31 Mar. 2000).

El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravante, no requiere que las personas presentes no puedan, no obstante, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que basta para integrar la agravación, que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance el propósito ( STS 5 de mayo de 2004 , 25 de marzo de 2004 y 25 de junio de 2002 ).

Como disfraces se han considerado: un pañuelo tapando la cara; el uso de pelucas y gafas de cristal transparente; subirse la camiseta, cubriéndose el rostro; subirse el cuello del jersey tapándose hasta la nariz; bigotes y pelucas postizos; medias en la cara; pasamontañas etc.

Partiendo de la jurisprudencia citada, es claro, que en el caso que nos ocupa concurre la agravante de disfraz ya que es evidente que el uso por el acusado de una especie de chamarreta con los cuellos subidos hasta la altura de los ojos ( el gesto de Felix en la vista fue elocuente,- hemos visionado del DVD- ) tendía claramente a desfigurar su apariencia habitual e impedir y obstaculizar su identificación, sin perjuicio de que luego fuera o no reconocido, lo que, como ya hemos dicho, no impide la existencia de la agravación.

SEGUNDO.- Se cuestiona que se diga en sentencia que se adueñó de 6290,60 euros. Afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente el defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a la Sala 2ª TS a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste, repetidos hasta la saciedad, a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. (S.ST.S. 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 22 de abril de 1999 y 26-4-2000), esto es, la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante derivada de las relaciones precedentes; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso -sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse, como aquí sucede, y persistencia en la incriminación.

En cualquier caso y como expresa la STS 299/2004 de 4 de marzo ,....no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional,.

En el presente caso, el pronunciamiento sobre el importe total sustraído es intrascendente porque la Cía Aseguradora ha indemnizado al establecimiento , El Jamón'. Pero no obstante aquella cantidad debe ser mantenida porque es afirmada por Laureano ( folio 258). No debe tener efecto exculpatorio el hecho de no apreciarse incremento patrimonial aparente en su vida diario, porque bien pudo esconder el dinero o dedicarlo al consumo abundante de droga ( cocaína) a la que es adicto.

TERCERO.-No procede la condena de los absueltos porque el acusado condenado carece de legitimacion para solicitar su condena por lo que los motivos del recurso sobre este punto deben desestimados dando pro reproducidos los fundamentos de sentencia que dicen , Así las cosas resulta que carecemos de cualesquiera de los elementos antes fijados para formular la condena que se interesa contra Carlos Antonio pues ningún elemento externo distinto a la imputación del coimputado permite la justificación que la condena exige, pues si bien pudo acontecer como narra Ruperto , también puede ser una invención de éste al objeto de lograr en su conducta delictiva reconocida la concurrencia de una circunstancia que atenúe su responsabilidad criminal como así ha acontecido vistas las modificaciones que MF y Acusación Particular realizaron de sus conclusiones.

Significar que las manifestaciones de Penélope , que dieron inicio a la investigación policial y posterior imputación carecen de fuerza para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Carlos Antonio pues cuenta ,rumores' en los que ni siquiera identifica a la fuente de los mismos al objeto de haber sido oído en el juicio oral.

En conclusión y sin mas procede la absolución de Carlos Antonio ante la falta de prueba con entidad para formular su condena, entrando en acción el principio in dubio pro reo que no es otro que la duda, razonable y razonada, debe beneficiar al reo.

Prácticamente podemos realizar idéntica fundamentación con relación a Víctor , el carnicero, pues de nuevo solo el coimputado le señala como autor del robo, y de nuevo las corroboraciones que por las acusaciones se emplean para justificar la imputación son tan endebles que impiden desvirtuar su presunción de inocencia, pues ciertamente en las conversaciones intervenidas se menciona en varias ocasiones a un tal Donato , se menciona dicho nombre con la expresión ,lo de marras' que bien puede referirse al atraco como a otra acción, y careciendo su mención de cualquier elemento que permita asegurar que el Donato mencionado es el Víctor hoy acusado, siendo su nombre común y abundando en nuestro país, no puede de nuevo, presumirse en su perjuicio, que es el aquí imputado y por ello y sin mas procede su absolución pues si bien pudo participar también puede que no lo hiciera.

En conclusión que solo procederá la condena por resultar plenamente acreditada su autoría de Ruperto .

CUARTO.- Dice la sentencia ' No puede ampararse la concurrencia de la atenuante analógica de haber colaborado en la averiguación de los hechos a la vista de que sus manifestaciones no han traído como consecuencia la condena de los coimputados'.

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso también en lo sustancial

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

En el presente caso se pretende la aplicación analógica de confesión por colaboración en la averiguación de los hechos y tal pretensión debe ser desestimada, porque para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

... Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala(STS de 10.3.2004 ), como circunstancia ana ogica la realizacionde actos de colaboracion con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ) .

En este caso no advertimos en que medida puede resultar positivo para la justicia la mera declaración de confesarse culpable en la vista oral si, antes se intenta ocultar su verdadera participación ( folio 120), se implica a terceros con manifestaciones no probadas ( folio 231) y en la vista oral se mantiene esa implicación con nulo resultado condenatorio para terceros.

QUINTO.-Por las razones expuestas se desestima el recurso de apelación y las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ruperto contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. 15 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.