Sentencia Penal Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 22/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 22/2016

JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 83/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS

APELANTE: Luis Carlos

Magistrado:

JOSE GRAU GASSO

SENTENCIA Nº 173/2016

Barcelona, a once de abril del dos mil dieciséis.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 22/2016, dimanante del Juicio sobre Delitos Leves nº 83/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova del Penedès, seguido por Estafa, en el que se dictó sentencia el día 28 de enero del año en curso. Ha sido parte apelante Luis Carlos y parte apelada el Ministerio Fiscal y Baltasar .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Carlos como autor de un delito leve de estafa prevista y penada en el art. 248 y 249.2 C.P ., a la pena de noventa días de multa, con una cuota diaria de 8 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a indemnizar al denunciante , Baltasar , en la cantidad de 100 euros, así como al pago de las costas de este juicio '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Se declara probado que el día 20 de Agosto de 2.015 el denunciante contactó telefónicamente con el denunciado, con motivo del anuncio que el denunciante puso en la app de telefonía móvil WALLAPOP, solicitando que alguien le vendiera un par de asientos para su coche, acordando las partes su adquisición, enviándole el día 20 de Agosto por transferencia el denunciante la suma de 100 € como parte del precio de los asientos, recibiendo la suma el denunciado y confirmando al denunciante que le enviaría los asientos el día siguiente, no haciéndolo así ni devolviéndole el dinero, cortando toda comunicación con el denunciante.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción el traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia el pasado 8 de abril, se dictó Diligencia de Ordenación la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente para actuar como Tribunal unipersonal ( art. 82.2 de la LOPJ ); y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, quedó pendiente la resolución del recurso, lo que se efectúa mediante esta resolución en el día de la fecha.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega, en primer lugar, la vulneración de los arts. 962.1 , 964.3 y 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , argumentado que en el procedimiento debe garantizarse que la citación para el acto del juicio ha llegado efectivamente a su destinatario y que este haya tenido la oportunidad real de asistir al mismo, vulnerándose el principio de tutela judicial efectiva cuando el acto del juicio se celebra, pese a la ausencia del denunciado, concurriendo una justa causa que le ha impedido acudir al mismo.

En el presente caso, el recurrente argumenta que se vio impedido de acudir al acto del juicio debido a que estaba ingresado en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, por lo que solicita que se declare la nulidad del acto del juicio.

Sin embargo, examinadas las actuaciones, he podido constatar que el hoy recurrente fue citado personalmente en fecha 25 de noviembre del año 2015 para acudiera al acto del juicio que debía celebrarse el día 21 de enero del año en curso (folio 35 de los autos), por lo que no cabe duda alguna que tuvo cumplido conocimiento de la existencia del procedimiento y de la fecha en que iba a celebrarse el acto del juicio.

Es verdad que existen razones para pensar que cuatro días mas tarde ingresó en un Centro Penitenciario, pero ello no es una razón para que no pudiera acudir al acto del juicio. Hubiera sido suficiente con que comunicara dicha circunstancia al Juzgado de Instrucción para que este hubiera adoptado las medidas necesarias encaminadas a que dicha persona fuera trasladada el día 21 de enero del año en curso (debidamente custodiada por los Mossos d'Esquadra) a las dependencias judiciales con el objeto de que pudiera intervenir en el acto del juicio y defenderse de las acusaciones formuladas contra el mismo.

Ahora bien, examinadas nuevamente las actuaciones, no he localizado ningún escrito o comunicación del recurrente comunicando al Juzgado de Instrucción la circunstancia antes mencionada, por lo que tenemos que concluir que si el mismo no estuvo presente en el acto del juicio no fue debido a una negligencia o irregularidad cometida por el Juzgado de Instrucción, sino a la propia desidia de Luis Carlos .

En este sentido, resulta pertinente recordar que el art. 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquél' y de todo lo expuesto se desprende claramente que Luis Carlos había sido correctamente citado y que su ausencia en ningún caso puede considerarse justificada, toda vez que si hubiera tenido interés en asistir al acto del juicio, le hubiera bastando con comunicar al Juzgado de Instrucción que se encontraba ingresado en un Centro Penitenciario, sin que la ausencia de dicha información sea imputable al órgano judicial, que actuó en todo momento de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el recurrente.

SEGUNDO .- En segundo lugar, el recurrente alega falta de motivación de la concreta pena impuesta, así como de la fijación de la cuota diaria de la multa impuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal , cuando la cuantía de la defraudación no supera los cuatrocientos euros, la pena a imponer por el delito de estafa será la de multa de uno a tres meses.

La Jueza de instancia, haciendo una referencia genérica al tiempo transcurrido desde los hechos y al valor de la defraudación, acuerda imponer la pena máxima de noventa días de prisión sin explicar las concretas razones que le han llevado a imponer dicha pena máxima. Es verdad que el art. 66.2 del Código Penal establece que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrario, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', pero dicho precepto debe ser interpretado en el sentido de considerar que se ha establecido una mayor discrecionalidad al órgano judicial en el momento de fijar la pena a imponer, sin que ello signifique que pueda dejar de motivar la razón de su decisión.

Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben varios remedios, como recuerda -entre otras- la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado, b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada, y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre ('En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.') y, en el presente recurso, ninguna de las partes ha solicitado tal declaración de nulidad. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el presente caso, a la vista de que el importe de la defraudación fue de cien euros, cuantía muy inferior a la prevista en el art. 249.2 del Código Penal , y en ausencia de otros datos relevantes, considero que no existen razones para imponer una pena que supere la mínima prevista por la Ley, de un mes de multa.

Por lo que se refiere a la cuota diaria de la multa, resulta patente que debe estarse a la 'situación económica del reo teniendo en cuenta exclusivamente su posición económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ( art. 50-5 CP )'.

A pesar de todo ello, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver, por todas, la STS nº 428/2009 ) tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los seis euros e incluso los doce euros, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los seis euros.

En el presente caso no existe ninguna constancia en las actuaciones de que Luis Carlos se encuentre en situación de indigencia, sin que el hecho de encontrarse ingresado en un Centro Penitenciario sea razón suficiente para considerar que carece de todo tipo de ingresos, por lo que consideramos plenamente ajustada a derecho la imposición de una cuota diaria de seis euros.

Por todo lo expuesto, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en la instancia en el único sentido de imponer a Luis Carlos la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, manteniendo inalterada el resto de la parte dispositiva de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO. Costas procesales .- Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Luis Carlos , contra la sentencia dictada el día 28 de enero del año en curso por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova del Penedès, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 83/2015, seguido por Estafa, REVOCO dicha resolución en el único sentido de fijar la pena a imponer en un mes de multa con una cuota diaria de seis euros. Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.