Sentencia Penal Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 13/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº 173/2016

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA ( ponente )

Proc.Abrev. 13/2016

Juzgado instructor : Juzgado Mixto núm. 2 de El Puerto de Santa María.

En Cádiz a 2 de Junio de 2016.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 13/16 procedente del Juzgado Mixto número 2 de El Puerto de Santa María . El procedimiento se siguió contra :

ContraD. Juan María , D. N.I. NUM000 , representado por el procurador D. Jose Luis Bernardo Caveda y defendido por el letrado D. Luis Alberto Velasco Sánchez .

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN BOSCO ANET .

Y como acusación particular Dª María Purificación ,D. N.I. NUM001 , representada por el procurador Dª Rocío Galán Cordero y defendida por el letrado D. Igor Angulo Martín .

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quIen , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado estasentenciaque expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base al atestado nº NUM002 de fecha 6/1/14 realizado la Policía Local de El Puerto de Santa María , , por un presunto delito contra la seguridad del tráfico . Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlucar de Barrameda se dicta Auto de 8/1/14 por el que se acuerda la incoación de diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido con el nº 2/2014 .Tras la práctica de diligencias de instrucción se dicta resolución de fecha 8/1/14 por el que se acuerda la conversión del procedimiento urgente en diligencias previas , ordenándose la práctica de nuevas diligencias. Una vez realizadas se dicta Auto en fecha 5/12/14 por el que se dispone dar traslado a las acusaciones para calificación , como así se hizo.

Por escrito fechado el 27/1/15 , que tiene entrada en el órgano de instrucción el 2/3/15, se formula escrito de acusación pública contra Juan María como autor material y directo de : a) un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol del art. 379.2 CP en concurso de norma con un delito de conducción temeraria del art. 370 del CP , por el que se solicita la imposición de una pena de 1 año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación de derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por 3 años , con pérdida de la vigencia del permiso conforme al art. 47.3 CP ; y b) un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del art. 383 del CP , por el que se pide la imposición de una pena de 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación de derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por 3 años , con pérdida de la vigencia del permiso conforme al art. 47.3 CP .

En el ámbito de la responsabilidad civil solicita el Ministerio Fiscal la condena del acusado , con la responsabilidad civil directa de la aseguradora AXA y subsidiaria del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María , a indemnizar a María Purificación en 4.892,25€ por las lesiones , 2.512,45€ por las secuelas y 704€ por los desperfectos ocasionados al vehículo , más intereses legales.

Por su parte la acusación particular formula escrito en los mismos términos que el Ministerio Fiscal , si bien en el ámbito de la responsabilidad civil indica que ha sido indemnizada por la entidad aseguradora AXA en 7471,95€.

La defensa formuló escrito solicitando la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

En fecha 26/5/15 se presenta por la acusación particular escrito por el que se participa haber sido indemnizada por la entidad Allianz por lo que se renuncia al ejercicio de la responsabilidad civil.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 11/3/16 , se dictó Auto de 1/4/16 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación de igual fecha las sesiones para juicio oral.

Llegado el día y hora programado tras el planteamiento por la defensa letrada del acusado de cuestiones previas se suspendió la vista , con la anuencia de todas las partes , cuestiones que fueron resueltas en Auto de 4/5/16 .

Tras nueva convocatoria de juicio oral para el pasado día 27/5/16 , llegado el día se procedió a la práctica de la declaración del acusado , a lo que siguió la práctica de la prueba propuesta , admitida y no renunciada . El Ministerio Público elevóa definitivassu escrito inicial , con la sola modificación que excluir toda pretensión relativa a la responsabilidad civil . Lo mismo hizo la acusación particular y la defensa letrada del acusado .

Tras los informes y el derecho a la última palabra por el Sr. Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que el pasado día 6 de Enero de 2014 , sobre las 3:30 h. aproximadamente , el acusado , Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia , agente de la Policía Local en El Puerto de Santa María , de servicio en esos momentos , circulaba por la C/ Misericordia de la citada localidad al volante del vehículo policial indicativo R-743 , Renault Megane matrícula ....-FFM , cuando al llegar a la confluencia con la Plaza Alfonso X El Sabio , regulada por una señal vertical de stop que le obligaba a detener por completo su vehículo , continuó su marcha alcanzando al vehículo Renault Clío , matrícula W-....-WX , conducido por María Purificación , que gozaba de la preferencia en el paso , con el que colisiona . Concretamente el frontal del vehículo policial impacta contra la aleta , rueda y puerta delantera derecha del otro vehículo originando unos daños que han sido tasado en 704€ . La conductora sufrió lesiones consistentes en : esguince cervical y policontusiones que precisaron de exploración radiológica , relajantes musculares y rehabilitación , medidas sintomática que son englobables en la primera asistencia facultativa , de las que tardó en sanar 90 días de los cuales 60 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales , quedando como secuela síndrome postraumático cervical ( 3 puntos ).

Tanto por los daños como por las lesiones la perjudicada ha sido indemnizada a su satisfacción por entidad aseguradora ALLIANZ , por lo que nada se reclama en el ámbito de la responsabilidad civil.

El acusado circulaba al volante del vehículo policial después de haber ingerido bebidas alcohólicas que le afectaban a su condición psicofísica , presentando los siguientes síntomas : aspecto general abatido , rostro enrojecido , ojos enrojecidos , habla balbuceante , paso vacilante , capacidad de expresión : repeticiones y halitosis alcohólica. Sometido en el lugar al test de alcoholemia con aparato sin verificación oficial periódica 'Lion Alcometer 500' , arrojó el resultado de 0,84 mg/l de aire espirado.

Conducido a Jefatura de la Policía Local para ser sometido a la prueba de alcoholemia con aparato evidencial debidamente verificado y calibrado , conforme protocolo que el propio acusado había llevado a cabo en multitud de ocasiones , fue requerido para ello por el oficial de servicio , agente nº NUM003 , sin embargo el acusado consiguió que la misma no se llevara a cabo , en dos ocasiones que se intentó , fingiendo encontrarse mal y consiguiendo fuera trasladado al servicio de urgencias hospitalaria de la localidad , ingresando en el mismo a las 4:54 h. , donde le manifestó al médico de guardia que había perdido el conocimiento , lo que no era cierto , por lo que quedó en observación hasta el día siguiente en el que después de un TAC fue dado de alta a las 11:16 h. El propio médico que lo atiende indica en su parte de asistencia , entre otras cosas 'en este momento no se aprecian signos neurológicos que hagan sospechar patología urgente , si de ingesta enólica aunque el paciente lo niega'.

Con su conducta obstruccionista el acusado impidió que fuera sometido al test de alcoholemia , sabedor de que dado el resultado que había dado la prueba orientativa arrojaría valores superiores a los permitidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por las acusaciones se imputa al acusado la comisión de tres delitos , uno de conducción bajo los efectos del alcohol en concurso con un delito de conducción temeraria , así como un delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia , los hechos que conformarían el sustrato de los mismos son negados de contrario , por lo que , conforme al principio acusatorio que impera en el proceso penal español , corresponderá a quienes acusan la tarea de traer y desplegar en el acto del plenario aquella actividad probatoria de cargo capaz de dar por probados los hechos que conformar el presupuesto fáctico de las normas penales cuya aplicación se pretende , así como la participación en los mismos del acusado .

Con la finalidad de seguir una sistemática coherente comenzaremos con el examen del delito que se tipifica en el art. 379.2 CP , precepto que castiga , por lo que aquí nos interesa , a quien condujere un vehículo a motor 'bajo la influencia' de bebidas alcohólicas. Así pues dos son los elementos objetivos que integran el delito : a) la conducción de un vehículo de motor ; y b) el hecho de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas . Estas dos afirmaciones proporcionan base suficiente para que la jurisprudencia venga considerando que 'el manejo de un vehículo de motor en estas condiciones constituye un peligro cierto y posible para la seguridad del tráfico , en cuanto que perturba las facultades de atención y reflejos que es necesario desarrollar en el manejo de un automóvil'. La STS 2ª de 15/04/2002 - 1698/2000 -EDJ2002/13402 - partiendo de los dos mismos elementos objetivos del tipo , afirma : '(...)tal influencia no tiene por qué exteriorizarse en una flagrante infracción de las normas de tráfico visible e inmediata (delito de peligro concreto), apreciada por el agente actuante, o en la producción de un resultado lesivo, sino que basta el delito de peligro 'in abstracto', practicándose la correspondiente prueba de detección alcohólica, y apreciándose por los agentes los signos externos de donde puede deducirse después (mediante prueba indirecta) ese grado de influencia en la conducción', no siendo preciso en ese caso un peligro concreto, sino únicamente que la conducción estuviera influenciada por el alcohol ( STS 2ª - 15/04/2002 - 1698/2000 -EDJ2002/13402-).

La STS 2ª - 22/03/2002 - 2710/2000 -EDJ2002/13411- aclara como este artículo guarda relación directa con el art. 12 TALTCVMSV -EDL1990/12827-, que prohíbe circular por las vías públicas ' con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas' , así como con el art. 20 RGC -EDL1992/14276-, '(...)pero sin confundirse con él, ya que ambos preceptos tienen un ámbito de aplicación distinto : para la subsunción del hecho enjuiciado en el referido tipo penal no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica del conductor, es menester que , además , esté igualmente acreditado que el mismo conducía bajo la influencia de tal ingestión (v. S de 9 de diciembre de 1999 -EDJ1999/33367-). Sin perjuicio , claro está , de que el Juzgador pueda inferir razonablemente dicha influencia en atención al alto grado de impregnación alcohólica del conductor (...). Para que proceda su aplicación no es necesario demostrar la producción de un 'peligro concreto' ni , por supuesto , ningún resultado lesivo , como demandan otros tipos penales , por cuanto el tipo aquí examinado exige únicamente la existencia de un 'peligro abstracto' que , en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto.'

Recuerda el TS que es criterio jurisprudencial sólidamente consolidado el que diferencia entre el ilícito administrativo y el penal cuando se trata de conducción bajo ingesta alcohólica , el cual radica , entre otros aspectos , en el carácter meramente formal de la norma administrativa de superar una determinada ingesta alcohólica mediante las oportunas periciales , en tanto que el ilícito penal supera esa transgresión formal para exigir la acreditación de un peligro real para la seguridad del tráfico , esto es , la influencia en las facultades psicofísicas necesarias para la conducción , poniendo en peligro los bienes jurídicos protegidos en la norma ( STS 2ª - 15/09/2006 - 2024/2005 -EDJ2006/265963- ; STS 2ª - 24/09/2008 - 2096/2007 -EDJ2008/185062-).

Que el acusado circulaba al volante del vehículo oficial es un dato pacífico por no discutido , además de plenamente acreditado , siendo innecesario insistir en ello . Lo que realmente se discute es que lo hiciere bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol. La prueba de cargo sobre este particular , ante la falta de la prueba objetiva del test de alcoholemia con etilómetro de precisión , aparece comformada por : a) diligencia de síntomas externos , obrante al folio 12 , extendida por el instructor y secretario policiales , nº NUM003 y NUM004 , que es ratificada por ambos en el acto del plenario , donde se recogen los siguientes síntomas : aspecto abatido , rostro enrojecido , ojos enrojecidos , habla balbuceante , paso vacilante , repetición en las respuestas y halitosis alcohólica , signos este último que no puede tener más origen que la ingesta de alcohol por lo que la tesis de la defensa de que algunos de los síntomas reflejados son consecuencia del propio accidente sufrido en ningún caso alcanza a este síntoma ; b) resultado de la prueba orientativa a la quein situes sometido el acusado con alcoholímetro marca Lion , modelo Alcometer 500 , que fue de 0,84 mg/l de aire espirado. Prueba que el propio acusado en su declaración en la fase de instrucción , a presencia judicial y asistido de letrado , admitió haber realizado , así como haber sido informado de su resultado positivo ( folio 59 ) , matizando en el plenario que en realidad él no comprobó el resultado positivo que le dijeron que había dado , por lo que no sale el valor concreto arrojado. Este dato no es irrelevante , pues siendo el agente pleno conocedor del procedimiento a seguir o protocolo que , como él mismo reconoce , había llevado a cabo muchas veces por razón de su profesión , si efectivamente no vio con sus propios ojos el resultado arrojado , lo que nada impedía que hubiere hecho , lo dio por bueno al ser informado por el oficial que se la practicó que asegura haber participado su resultado , así como que también fue sometida a la prueba la conductora contraria arrojando como resultado 0 mg/l de aire espirado ; c) las manifestaciones de los siguientes testigos : agentes nº nº NUM003 y NUM004 , Sra. María Purificación , Sra. Frida , Sr. Serafin , Sr. Juan Antonio y el facultativo Sr. Benedicto . Testimonios que no son todos de igual calidad probatoria , siendo relevante el carácter profano o no en la materia de unos y otros. Los dos agentes policiales , instructor y secretario del atestado , ratifican en el plenario sometidos a contradicción la sintomatología que presentaba el acusado , aclarando que eran síntoma evidentes de una persona que se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol . Estamos ante profesionales especialmente adiestrados para percibir esa sintomatología y con facultades para discriminar ente las que son producto de dicha ingesta de aquella que pueda tener distinto origen . Formación y facultades que constituyen una presuncióniuris tamtum( salvo prueba en contrario ) en agentes de la Policía Local con muchos años de servicio , como es el caso , que tratándose de un compañero el implicado cabe deducir actuaron con el mayor de los escrúpulos . Similares consideraciones cabe hacer del facultativo que atiende al acusado en el servicio de urgencias la noche de autos , que elabora un informe obrante al folio 81 de las actuaciones donde se puede leer textualmente : 'en este momento no se aprecian signos neurológicos que hagan sospechar patología urgente , si de ingesta enólica aunque el paciente lo niega'. Recordar que siendo la hora aproximada del accidente las 3:30 h , el citado informe indica que el ingreso en el servicio tiene lugar a las 4:54 h , es decir , la sintomatología , la que fuere , todavía era apreciable hora y media después por un especialista . Finalmente tenemos los testimonios de los legos en la materia , los otros cuatro testigos , de los que dos tiene mayor contacto con el acusado en el lugar del accidente ( madre e hija ) y los otros dos menos , pues admiten haber estado siempre a varios metros de distancia . Las dos primeras afirmaron en el plenario , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción , que el acusado olía a alcohol , que se tambaleaba , tenía los ojos caídos , balbuceaba , además de tener la cara roja , síntomas que afirman les asombró mucho apreciar en un agente de policía , siendo indicio de ello el que se informaran si podían pedir se le hiciera la prueba de alcoholemia a un agnet de la autoridad , como así hicieron pidiendo su práctica al oficial al personarse en el lugar y así se hizo. Sobre estas testigos no se abriga el menor género de duda por este Tribunal pues , además de que siempre han sostenido la misma versión sobre los hechos , consta han sido indemnizadas y nada reclaman desde el punto de vista crematístico , a quien no conocían para nada con anterioridad a la fecha de autos . Motivos por los que la ausencia de móviles espurios está acreditada . Los otros dos testigos , dado su carácter circunstancial y falta de implicación en los hechos , se limitan a afirmar que cuando se marcharon del lugar , dejando allí al resto de los implicados , llegaron a comentar entre ellos ( y con la Sra. Frida por mensajería instantánea ) que el agente parecía bebido .

De otra parte tenemos la propia conciencia de encontrarse incurso en conducta ilícita del propio acusado exteriorizada por los siguientes extremos : a) su modo de gestionar el siniestro , tratando de apartar de la escena del delito cualquier testigo 'incómodo' . Por dos veces lo hace con dos coches de patrulla , uno de la Policía Nacional y otro de la Policía Local , a cuyos ocupantes ( agentes de la autoridad de servicio ) les manifestó estar todo controlado y que se podían marchar , como así hicieron . Respecto de los segundos queda plenamente acreditado con el testimonio ellos mismos dado en el plenario ( agentes nº NUM005 y NUM006 ) , bajo juramente o promesa de decir verdad . Agentes que afirman no apreciar en el acusado síntomas de estar bajo los efectos del alcohol aunque , añadimos nosotros , difícilmente podían hacerlo porque el contacto con el mismo fue muy breve , desde el interior del vehículo policial y con la grúa municipal entre ellos , esto es , distanciados unos cuantos metros , como así reconocieron tales testigos en el plenario , circunstancias que difícilmente permitirían apreciar una halitosis , por ejemplo. Gestión del accidente que , sin desatender a la víctima , trataba de minimizar las consecuencias de este para con su persona. Así ordenó la evacuación del vehículo conducido por la Sra. María Purificación , como efectivamente tuvo lugar por la grúa municipal, lo que hubiera impedido la formación del correcto reportaje fotográfico si no fuera por las fotos realizadas antes de ello por la propia Sra. Frida y que proporcionó al instructor policial ( como así se indica a los folios 22 a 25 ) que las incorpora al atestado . Respondiendo el acusado a la citada conductora y su hija , cuando le manifestaron su intención de que se sometiera a la prueba de alcoholemia , que para qué , que el coche se lo iba a arreglar de todos modos la aseguradora 'y va a ser peor para ustedes' ( testimonio en el plenario de la Sra. Frida ) . b) las manifestaciones que el propio acusado de manera espontánea hace al instructor y secretario policiales ( nº nº NUM003 y NUM004 ) , en el interior del vehículo policial , cuando estaba siendo trasladado a Jefatura de Policía para la práctica de la prueba de alcoholemia , tras el resultado positivo de la realizada con el Alcometer 500 , donde les reconoce haber metido la pata y que le van a buscar una ruina . c) la propia reacción del acusado frente a los dos intentos de ser sometido a la prueba de alcoholemia en Jefatura , fingiendo encontrarse mal , estado que le impediría soplar , haciendo incluso que viniera una ambulancia para ser trasladado a urgencias que luego rechazó . Mintiendo al facultativo que le atendió finalmente al decirle que había perdido el conocimiento , pese a que se ha contado en el plenario con testigos que han interactuado con el acusado desde que este tiene el accidente hasta que ingresa en el servicio de urgencias de manera continuada , sin solución de continuidad , siendo unánime el testimonio de que nunca llegó a perder el conocimiento. Sabedor , por su experiencia en muchos accidentes de tráfico y otras actuaciones profesionales , de que dicha información de buen seguro determinaría al facultativo para decidir como lo hizo , acordando quedara ingresado en observación y pendiente de pruebas . Con ello el acusado conseguía lo que pretendía , ganar tiempo , de modo que la sintomatología fuera desapareciendo y con ello las posibilidades de que el resultado del test de alcoholemia arrojara valores 'comprometedores' para su persona . Conducta que luego retomaremos en su valoración con ocasión del delito del art. 383 CP .

De todos los anteriores indicios y del modo en que se produce el accidente , continuar la marcha sin detenerse ante una señal vertical de stop , se concluye la afectación en la conducción evidenciada por una desatención a las circunstancias de la circulación . La excusa dada por el acusado del exceso de confianza no parece plausible , por más que el cambio de preferencia en la marcha se hubiere producido pocos días o semanas antes , extremo sobre el que parece existir consenso , pues precisamente por estar dicha señalización a escasos metros del domicilio del acusado ( extremo corroborado por el propio instructor policial ) , necesariamente ha debido pasar por el lugar con mucha más frecuencia como para que dicha novedad pronto dejare de ser tal , máxime dada su condición de agente de policía entre cuyas funciones se encontrarían la regulación del tráfico rodado dentro del término municipal . Además , la atención al tráfico y demás circunstancias de la vía que le es exigible a un agente de la Policía Local de servicio , cuyo nivel de alerta debe estar activado en un rango superior al de cualquier ciudadano , mal casa con no apercibirse en plena madrugada , con las calles desiertas como se refleja en el reportaje fotográfico que acompaña al atestado , del señalizado de la vía , así como de la aproximación al cruce de otro vehículo que , por la hora , necesariamente iba con el sistema de alumbrado activado , lo que nos permite detectar su presencia aún sin tenerlo físicamente dentro de nuestro campo de visión. Sin que conste que se apercibiera de la presencia del otro vehículo , que por la localización de los daños ya estaba dentro del cruce de vías , hasta el momento de la colisión , no existiendo evidencias de la realización de maniobra de esquivo alguna como esa misma localización de daños permite concluir. Desatención que deriva de la afectación de las facultades psicofísicas implicadas en la acción de conducir , que la comunidad científica converge en sostener que alrededor de la cifra de 0,40 mg/l de aire espirado es indudable la perniciosa repercusión en las facultades para conducir un vehículo de motor . De hecho en algunos ordenamientos es justamente esa la medida tomada en consideración para la sanción penal , como en Francia , en otros incluso se reduce a 0,25 mg/l , como en Italia . Recordar que la prueba orientativa a la que es sometido el acusado arroja un valor del doble a esta cifra , reconociendo los propios agentes en el plenario que , en la práctica , la diferencia entre este resultado y el del etilómetro evidencial es mínima.

Por todo lo expuesto y razonado debemos concluir que la conducta declarada probada del acusado integra el tipo penal del art. 379.2 CP , por el que se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal .

SEGUNDO .-Que en relación con la imputación que se hace por conducción temeraria , tipificado en el art. 380 CP , debemos recordar que dicho precepto castiga al 'que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas' Añadiendo el párrafo segundo que : 'A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior'.

Por tanto este delito aparece integrado por dos elementos: 1) conducción del ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta , lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico , de forma valorable con claridad por un ciudadano medio ; y 2) que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. Por lo tanto, la simple conducción temeraria (creadora por sí misma de un peligro abstracto) no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto , que ha de desprenderse de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

No obstante recordar que la conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) TALTCVMSV - EDL1990/12827- tipifica como infracción muy grave, la STS 2ª de 01/04/2002 - 3091/2000 -EDJ2002/12159- expone: '(...)cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas , el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 CP -EDL1995/16398-', interpretando que conduce temerariamente '(...)quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.'Así pues, la temeridad que integra la infracción administrativa es , en principio , la misma que la que integra el delito , estando la diferencia entre una y otro en que '(...)en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario'.

En el caso que nos ocupa las acusaciones describen la conducción temeraria en estos términos : 'de forma desatenta , omitiendo el respeto debido a las norma de circulación y a una velocidad excesiva para las condiciones de la vía'. Pues bien , que el acusado lo hacía de manera desatenta ya ha sido razonado , que lo hizo sin respetar la preferencia de paso de otro usuario de la vía al no detener la marcha ante una señal vertical de stop , es algo que siempre ha sido admitido por el acusado amén de plenamente acreditado , sin embargo que circulara a una velocidad excesiva , teniendo en cuenta que la permitida en la vía es de 50 km/h como máximo , es algo que no ha quedado probado . El propio instructor policial en el plenario , preguntado por ello por el letrado del acusado , lo negó. Aseverando que la distancia que hay entre el domicilio del acusado y el punto de colisión habría impedido a este alcanzar una velocidad superior a la permitida . Añadimos nosotros que los daños acreditados y evidenciados en el reportaje fotográfico aportado a los autos , tampoco permiten concluir que el choque fuera especialmente violento por la velocidad del vehículo policial . Y lo mismo cabe decir del resultado lesivo para la integridad física de los implicados , que merece ser tildado de leve .

Lo que aquí si queda acreditada es la conducción bajo la ingesta de alcohol en relación con la cual la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que , en cuanto a la valoración de la conducción en estado de embriaguez que desemboca en resultado lesivo o dañoso , debe ser calificada como una imprudencia temeraria . Así se afirma que quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y causaba un resultado lesivo incurre en imprudencia temeraria , toda vez que la conducción de automóviles requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración , atención destreza y pericia que aseguren el más perfecto dominio del mentado vehículo y de sus mandos , dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor se haya influido por la ingestión de bebidas espirituosas , las cuales dificultan -cuando no imposibilitan- el manejo del automóvil en condiciones de seguridad , privándole de la lucidez necesaria , de la atención y concentración precisas , así como de la rapidez de reflejos y de decisión que caracterizan al buen conductor. Máxime cuando se concluye que esa ingesta da lugar a la desatención por la que no se detiene la marcha ante la señal de stop originándose la colisión.

Por tanto , no habiendo sido probada la velocidad superior en 70 km/h a la permitida en la vía urbana , ni por supuesto la concurrencia del específico dolo de peligro exigido por el nº 1 del tipo penal ('poner en concreto peligro la vida o la integridad de las personas') , que requiere conocimiento de que la anómala conducción se une el concreto peligro para la vida o integridad de las personas y la voluntad de ejecutar o proseguir con la temeraria forma de conducir ( STS 2ª - 29/05/2001 - 1438/1999 - EDJ2001/9442-) , procede absolver al acusado del delito de conducción temeraria por el que venía siendo condenado.

TERCERO.-Que finalmente , por lo que hace al delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia del art. 383 CP , dicho precepto castiga la conducta del 'conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia' .

Como afirmó la STS 2ª - 09/12/1999 - 1350/1997 -EDJ1999/33367- '(...)constituye una polémica figura penal introducida en nuestro ordenamiento jurídico por el vigente CP -EDL1995/16398-, la cual ha sido objeto de fundadas críticas desde que se inició la andadura parlamentaria de dicho Código, habiendo dado lugar a intensos debates en el Parlamento, donde distintos Grupos Parlamentarios formularon diferentes enmiendas (...). Tras la entrada en vigor del nuevo CP -EDL1995/16398-, el citado precepto dio lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, en referencia fundamentalmente a los derechos de todo acusado a no declarar y a no confesarse culpable, y más en general al derecho de defensa y a la presunción de inocencia y al principio de la proporcionalidad de la pena; cuestiones que ha sido rechazadas por el Tribunal Constitucional (v. S del Pleno, de 2 de octubre de 1997 -EDJ1997/5477-)'.

Y continúa esta sentencia su reflexión recordando que el propio TALTCVMSV -EDL1990/12827- establece que 'todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol', y que 'dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico' (art. 12,2 -EDL1990/12827-), considerándose infracción muy grave 'incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas' ( art. 65,5-2 b -EDL1990/12827-). También el art. 21 RGC -EDL1992/14276- dispone que 'los agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a dichas pruebas a: 1) Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. 2) Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. 3) Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente Reglamento. 4) Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad.'

Al respecto , destaca la Sala Segunda la dependencia del art. 383 respecto del 379 CP , lo que permite establecer una serie de criterios orientativos en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa : '(...) a) La negativa a someterse al control de alcoholemia , en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 RGC -EDL1992/14276-, debe incardinarse entro del tipo penal del art. 380 CP -EDL1995/16398-; y b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción : b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal -EDL1995/16398-; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa [arts. 65,5-2 b) -EDL1990/12827- y 67,1 TALTCVMSV -EDL1990/12827-]» ( STS 2ª - 09/12/1999 - 1350/1997 -EDJ1999/33367-).

En este sentido como expresa la SAP Madrid 23 de 27 enero 2015 :'para que alcance esta conducta la entidad de delito hace falta que concurran los siguientes requisitos : un requerimiento indudable a someterse a la prueba ; que tenga por finalidad la indagación de la conducta prevista en el artículo 379 ; y una manifiesta oposición por parte del conductor requerido a someterse a la prueba. Este último elemento debe ser examinado de manera casuística , de forma que la variedad de posibilidades que ofrece una situación fáctica como la prevista en el artículo 383 pueda aquilatarse , en función de las circunstancias, a fin de valorar su alcance, entidad o carencia de fuerza penal. Las condiciones en que se encuentra el conductor, la insistencia que se acredite en la realización práctica de la prueba, la disposición a la colaboración, etc, son elementos a tener en cuenta individualizadamente para la posible afirmación del tipo penal'.

En el presente caso queda claro que como implicado en un accidente de tráfico y presentado sintomatología compatible con la ingesta de alcohol , fue perfectamente legítimo el requerimiento realizado al acusado para que se sometiera al test de alcoholemia. De hecho se sometió voluntariamente a la prueba orientativa realizadain situcon el alcoholímetro marca Lion , modelo Alcometer 500 , con el resultado acreditado de 0,84 mg/l de aire espirado . El resultado positivo de esta prueba dio lugar al requerimiento realizado por el oficial actuante para que el acusado se trasladara a Jefatura de Policía a la práctica de la prueba evidencial que , dada la condición profesional del conductor , no exigía de mayor explicación al ser pleno conocedor del protocolo . El requerimiento pues fue realizado .

La actitud del acusado ante la práctica de dicha prueba no fue una negativa abierta y explícitamente exteriorizada sino el evitarla , aduciendo encontrarse físicamente mal como causa para no hacerla . De hecho los testigos acreditan que , de no presentar ningún tipo de lesión aparente , ni de manifestarla , el agente nº NUM004 afirma que en el lugar del accidente no se quejó de dolor alguno y rechazo la asistencia sanitaria ofrecida , cambió totalmente en instantes , cuando era ya inminente su práctica , pasando a mostrarse nervioso , como mareado , como conmocionado . Malestar que hace que se llame a una ambulancia para ser trasladado a urgencias . Afirman los testigos ( oficial nº NUM003 ) que una vez que esta estaba ya en Jefatura el propio acusado declinó hacer uso de la misma pues manifestó encontrarse ya bien , decidiéndose no hacer el traslado. Pero continua el testigo que , procediendo a continuación a llevar a cabo la práctica de la prueba por segunda vez el acusado volvió a mostrarse mareado , incapaz de realizarla , según decía . Entonces el oficial al mando decide el traslado en vehículo patrulla al servicio de urgencias , decisión preventiva no censurable dada la evidente falta de conocimientos médicos del policía instructor , siendo lo prudente que fuera un profesional de la medicina quien valorara la situación . Sin duda esto era lo perseguido por el acusado que con ello conseguía frustrarde factola práctica de la prueba de alcoholemia.

Hasta aquí , si ciertamente se acreditara una imposibilidad física para someterse a la prueba nada habría que objetar a la conducta del acusado , pero lo cierto y acreditado es que fingió ese malestar para evitarla , sabedor de que estaba llamada a constituirse en prueba de cargo determinante de su responsabilidad criminal . Los agentes nº NUM005 y NUM006 , que son los encargados de llevara a cabo dicho traslado , afirman que el acusado iba de una manera que no estaba cuando se había entrevistado con ellos en el lugar del accidente , como conmocionado , sin hablar , en silencio , lo que les causó extrañeza. Testigos privilegiados en cuanto alantesydespuésdel acusado , cuando todavía dominaba la situación y podía estar en su mano hacer lo posible para evitar que del siniestro se derivaren responsabilidades para su persona y cuando , el propio devenir de los hechos , le permitió augurar un oscuro panorama como así ha sido. Es decir , el acusado iba tomando conciencia de su situación y de ahí el más que explicable abatimiento , los silencios , etc.

Ya en el centro hospitalario hay un nuevo testigo de esta extraordinaria transformación , la conductora del otro vehículo implicado , que estaba siendo atendida. Afirma que ve llegar al acusado en una silla de ruedas , muy achantado , lo que le supuso tal sorpresa que afirma haber llegado a acercarse al mismo para afearle lo que estaba haciendo que era , a su entender , fingir .

Pero no es el único que desveló en el acusado esta actitud en el servicio de urgencias , lo mismo hace el médico que lo atiende , Sr. Benedicto , que manifiesta en el plenario que dado el tiempo trascurrido no recuerda mucho sobre lo sucedido aunque avala lo que se le atribuye en el informe emitido por el centro obrante al folio 81, una vez que le es exhibido y lee . Se dice que el examinado alega haber sufrido pérdida de conciencia que el propio informe tilda dedudosa, que no se aprecian signos neurológicos en la exploración , como luego se corrobora con el TAC al que es sometido , por lo que es dado de alta con el siguiente diagnóstico : 'contusión múltiple NCOC' . Lo que también se dice , antes lo apuntábamos , que si existen signos de ingesta anólica aunque el paciente lo niega.

Es decir , frente a una evidencia a la vista de todos los que tuvieron trato con el acusado , que este no padecía ningún tipo de lesión grave , ni malestar , y su constatación objetivada por la exploración por especialista y pruebas médicas a las que es sometido que las descartaron , el comportamiento del acusado debe ser tildado de 'simulación' , no teniendo esta actitud más que una explicación , evitarla prueba de alcoholemia . Es decir , el acusado con dicho actuar , fruto de su exclusiva voluntad , articuló su negativa a someterse al test , conducta que es perfectamente incardinable en el tipo penal del art. 383 CP , por el que se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal .

CUARTO.-Que no concurre en el acusado la circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal .

QUINTA.-Que en sede de determinación de la pena indicar que el nº 2 del art. 379 CP tiene prevista la pena de prisión tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Estos últimos deben ser descartados pues esta pena no puede ser impuesta sin el consentimiento del penado ( art. 49 CP ) y no se cuenta con este.

Careciendo el acusado de antecedentes penales computables , al encontrarse cancelados , así como no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , resulta más acorde la imposición de la pena de multa que dada la condición de agente de la autoridad que tiene el acusado , que incluye en sus obligaciones profesionales perseguir precisamente este tipo de conductas por lo que ahora se le condena , aconsejan no acudir a la mínima imponible , estimándose adecuada la de ocho meses multa con una cuota diaria de 8 € , lo que representa un importe total de 1920 € , el impago de esta cantidad daría lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas , es decir , el total impago y una vez acreditada la insolvencia si procediere , daría lugar a 4 meses de prisión . Igualmente se le condena a la privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor por tiempo de dos años.

Por su parte , el art. 383 CP prevé la pena de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor por tiempo superior a un año y hasta cuatro. Por las mismas razones expuestas para el delito anterior se estima adecuada la imposición de las penas de 8 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor por dos años.

SEXTA .-Que en materia de costas procesales procede , en aplicación de los artículos 123 y 124 CP , su imposición al condenado por los delitos por los que efectivamente lo es , esto es , en sus dos terceras partes .

Se incluyen expresamente las costas devengadas por la acusación particular .

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosa Juan María como autor de undelito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol y otro de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de :

Por elprimero,ocho meses multacon una cuota diaria de 8 € , lo que representa un importe total de 1920 € , el impago de esta cantidad daría lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas y privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor por tiempo de dos años.

Y por elsegundo,ocho meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yprivación de derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor por dos años .

Se declaran las costas procesales de oficio en sus 2/3 partes , incluidas las devengadas por la acusación particular .

Se le absuelve del delito de conducción temeraria por el que también venía siendo condenado .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstasrecurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOSEL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.