Sentencia Penal Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 138/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 95 90 93
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000138/2016
NIG: 3802641220110004599
Resolución:Sentencia 000173/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000428/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 138/16
Apelante Margarita Jesus Francisco Marcos Hernandez Maria Renata Martin Vedder
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Juan Carlos Toro Alcaide.
Magistrados
D. Arcadio Díaz Tejera
Dña. María Vega Alvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de abril de 2016
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 138/2016(rollo sección 28/2016), del
procedimiento abreviado 428/2013 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes, de la una y como apelante Dña. Margarita , que actuó representado por la Procuradora doña Renata
Martín Vedder y asistida por el Letrado don Jesús Francisco Marcos Hernández siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 resolviendo en el referido procedimiento abreviado , con fecha 9 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Margarita como autora penalmente responsable de un deltio de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal (en la redacción anterior a la reforma operada en el mismo por LO 1/2015, de 30 de Marzo), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ello con expresa condena al abono de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'Que por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de La Orotava, desde el día 9 de Junio de 2011, Margarita ostentaba la guarda y custodia de sus tres hijos menores de edad; Berta , Emilio y Ismael , entonces de NUM000 , NUM001 y NUM002 años de edad respectivamente.

Que, durante este período en que tenía en exclusiva esta obligación como guardadora de hecho y, tras habérsele adjudicado el uso del domicilio familiar, incumplió reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad exigibles a todo progenitor, ya que aplicaba la mayor parte de sus escasos ingresos a sus propias necesidades, sin que sus hijos recibieran el sustento económico necesario para afrontar las compras diarias, siendo el progenitor no custodio el que afrontaba muchos de los gastos de los menores. Que éste, además de la pensión de alimentos, iba entregando pequeñas cantidades a la hija mayor, Berta , la cual se encargaba de administrar tales recursos y hacer las compras. Que la sra. Margarita abandona el domicilio casi todos los fines de semana y, a veces, uno o dos días más, dejando a sus tres hijos menores de edad solos, haciendo recaer la responsabilidad del cuidado de sus dos hermanos menores sobre Berta , que por entones tenía unos NUM003 ó NUM004 años. Que esta situación se viene prolongando hasta la fecha, si bien sin que los hijos reciban la ayuda de su padre en el momento actual, y sindo ahora Berta mayor de edad, la cual contribuye con sus propios ingresos al sustento de la familia.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo el 7 de abril de 2016.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Margarita recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta provincia, que la condena como autora de un delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal por incongruencia puesto que la jurisprudencia citada en la sentencia debió tener como consecuencia un fallo absolutorio; porque la misma contenía un razonamiento jurídico que debió llevar a la juez a quo a aplicar el principio de in dubio pro reo y por error de derecho en la motivación de la pena finalmente impuesta para el delito por el que fue condenada.

Argumenta el letrado recurrente, quien no debate los hechos declarados probados, que estos no configuran el tipo penal del artículo 226 del Código Penal . Este exige dejar al menor 'privado de toda protección y cuidado por parte del sujeto activo', hablándose asimismo de situación extrema de desamparo y desprotección y en este supuesto ello no se presentaba, pudiendo hablarse a lo sumo de una situación de cumplimiento defectuoso.

Efectivamente el artículo 226 no castiga cualquier incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pero tampoco exige que el menor quede privado de toda protección, como señala el letrado recurrente, siendo suficiente la omisión de deberes de singular gravedad e idóneos para afectar de manera severa a la salud, formación y correcto desarrollo de las personas sometidas a la misma aunque no haya producido un resultado desfavorable. No exige un abandono propiamente dicho, sino un ejercicio inadecuado de los deberes de patria potestad o guarda del menor. En definitiva una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia , ni en otras propias de la patria potestad o guarda. No se exige que cese por completo en todas sus funciones de patria potestad, sino que no cumpla con algunas de las facultades que ésta conlleva o las ejerza inadecuadamente por desatenderse en algún aspecto de tales funciones.

Requiere, en primer lugar, la falta de cumplimiento de uno de los deberes legales a los que se refiere el precepto, en este caso, los inherentes a la patria potestad. En segundo término, deberá ser un incumplimiento grave sobre el núcleo del deber familiar, si bien, para que se realice el tipo, no se exige la prueba de un resultado desfavorable en los sujetos de la familia objeto de abandono. Además, el autor ha de tener capacidad para realizar la acción debida o exigida legalmente, lo que excluye el delito cuando se incumplan las obligaciones legales por imposibilidad. Y, por último, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el sujeto conozca su obligación de cumplir el deber familiar y no abandonar el cumplimiento de su obligación, aunque no es imprescindible el conocimiento de la norma en que se establece, ni el conocimiento detallado de sus obligaciones, ni que su incumplimiento constituya delito autónomo. ( SAP Las Palmas de 17 de abril de 2013, secc 2ª nº 78/2013 ) En este supuesto la desatención, podemos compartir con el recurrente, que no es una omisión absoluta pero sí que hay infracción relevante de alguno de los deberes incluidos en el apartado 1º del artículo 154 del Código Civil , como son el de velar por ellos, puesto que se consideró hecho probado que los dejaba solos de forma constante los fines de semana y en ocasiones hasta cuatro días seguidos y además no destinaba de forma proporcional sus limitados recursos económicos al cuidado y atención de sus hijos sino que se los gastaba en ella misma. Ello configura la dimensión objetiva del tipo penal del artículo 226 del Código Penal puesto que son infracciones graves, teniendo en cuenta que tenía tres hijos y era una conducta habitual.

En segundo lugar y por lo que se refiere al argumento de que la juez a quo expresa dudas sobre sobre si la conducta enjuiciada reviste o no entidad suficiente tampoco lo comparte esta Sala puesto que leída la resolución lo que claramente se interpreta es que esa expresión utilizada al folio 5 en el fundamento jurídico primero es meramente dialéctica y no una afirmación, puesto que taxativamente concluye en ese mismo párrafo que la conducta por sí sola supone un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad y por tanto integra objetivamente el tipo penal del artículo 226 del Código Penal . En consecuencia no hay ninguna incongruencia En tercer lugar y por lo que respecta al error de derecho en la motivación de la naturaleza de la pena tampoco se aprecia.

Con carácter preliminar cabe recordar que a individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad.

A través de la necesaria motivación se satisface la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de puede comprobar, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia.

La juez a quo optó por la pena de prisión en grado mínimo y expresó las razones para su imposición por lo que siendo la individualización de la pena una facultad del órgano enjuiciador, un ejercicio de discrecionalidad reglada que está fundamentado no puede ser revocado.



SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Margarita contra la referida sentencia de 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 428/2013, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.