Sentencia Penal Nº 173/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1864/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Jaime , Moises , Samuel Y Carla contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Jaime representado por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez; Moises representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón; Samuel representado por la Procuradora Sra. Cortés Galán; y Carla representado por la Procuradora Rodríguez Martínez-Conde.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado 146/14 contra Jaime , Moises , Samuel y Carla y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 20 de julio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'PRIMERO. Que a raíz de investigaciones llevadas a cabo por unidades de la policía Judicial de la Guardia Civil, se tuvo conocimiento a principio del mes de abril de 2014 de que el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando en el entorno de la ciudad de Granada a la adquisición y distribución de sustancias que causan grave daño a la salud, tales como la cocaína y MDMA, así como de otras que no la causan como la marihuana, actividades que llevaría a cabo en unión de Estanislao , mayor de edad y condenado por sentencia firme el 22 de junio de 2004 a la pena de 16 meses de multa como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, así como de un tercer individuo contra el que no se siguen las presentes actuaciones.

A fin de concretar el alcance de esas actividades y la participación de los ya mencionados y terceras personas, las fuerzas del orden solicitaron del Juzgado de Instrucción de guardia de esta ciudad la intervención, entre otros, de las comunicaciones realizadasdesdelos terminales móviles n° NUM000 y NUM001 , que utilizaba Jaime , y NUM002 y NUM003 que usaba Estanislao , así acomode los datos a ellos asociados, interesando, asimismo, la activación y el desvío de las conversaciones que se mantuviesen desde los teléfonos mencionados a los sistemas SITEL y SIC (o SIBORG), solicitud que fue autorizada por el Magistrado- Juez de Instrucción n° 6 de Granada mediante auto motivado de 8 de abril de 2014 , en el cual se declaraba el secreto de las actuaciones por el plazo de un mes. La solicitud en cuestión se amplió más tarde a un nuevo terminal, con n° NUM004 , empleado por el acusado Jaime , concediéndose la intervención por auto del mismo Juzgado de fecha 14 de abril de 2014 , así como al n° NUM005 , empleado por el hermano del anterior Samuel , mayor de edad y condenado por sentencias firmes el 8 de abril de 2010, el 27 de enero de 2011 y el 1 de marzo de 2012, como autor de un delito de abandono de familia en cada una de esas ocasiones a penas de multa de 7 ,6 y 15 meses de multa, respectivamente, lo que igualmente se proveyó judicialmente mediante auto de 25 de abril de 2014. conocimiento de que en las actividades anteriormente descritas podrían estar involucradas otras personas, a cuyo fin la Brigada de Estupefacientes de la Policía Judicial interesaba la intervención y desvío a los antes expresados sistemas de las llamadas efectuadas desde el terminal móvil n° NUM006 , utilizado por Moises , mayor de edad y condenado por sentencia firme el 7 de febrero de 2000 como autor de un delito consumado de homicidio a la pena de 10 años de prisión, de otro de homicidio en grado de tentativa, a la pena 4 años de prisión, y de un tercero de conducción bajo la influencia del alcohol a la pena de 10 arrestos de fin de semana . Se interesaba, asimismo la prórroga de las intervenciones de los terminales con n° NUM001 y NUM000 empleados por Jaime , siendo ambas solicitudes admitidas por sendos autos de 7 de mayo de 2014 del Juzgado de Instrucción n° 6.

TERCERO. El día 9 de mayo de 2014, ante la eventualidad de que pudiera haberse producido una transacción de sustancias estupefacientes en la ciudad de Málaga, por agentes del equipo de Delincuencia Organizada de la Guardia Civil se practicó en Granada la detención de los acusados ya circunstanciados Jaime , Samuel , Estanislao , y Moises ,así como de los también acusados Rogelio , mayor de edad y condenado anteriormente por sentencia firme el 14 de enero de 2010 a la pena de 4 meses de multa por en delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por sentencia firme el 12 de diciembre de 2012 como autor de un delito de falsedad en documento público a la pena de 1 año de prisión, Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales; y Alejandro , mayor de edad y conantecedentes nocomputables a efectos de esta causa, siendo puestos todos ellos a disposición del Juzgado de Guardia de Granada.

Jaime y Samuel , una vez detenidos, autorizaron a las fuerzas del orden, en presencia de sus respectivos letrados, quienes firmaron junto a aquéllos los escritos que documentaban el consentimiento prestado, a llevar a cabo un registro en sus domicilios yen un local, sito en la Azucarera del Genil (Puente de los Vados), que el segundo de ellos poseía en régimen de alquiler. Como resultado de esas diligencias, en las que estuvieron presentes los detenidos y sus correspondientes letrados, los agentes actuantes encontraron, entre otras cosas:

a) en el domicilio de Jaime , sito en la CALLE000 n° NUM007 , NUM008 , que el acusado compartía con la también acusada Carla , mayor de edad y sin antecedentes penales. - en la parte baja del congelador situado en la cocina: una bolsa hermética conteniendo un polvo prensado en cantidad de 518 gramos que, convenientemente analizado, resultó ser ANFETAMINA al 14,1% de pureza, lo que arroja un resultado de 78,038 gramos puros(designada en el acta de recepción de Sanidad con el n° 25); otra análoga, con peso de 111 gramos de una sustancia que resultó ser ANFETAMINA al 13,6 %, esto es, 15,096 gramos puros(n°24), y una tercera con 106 gramos de polvo blanco prensado que resultó ser ANFETAMINA al 14,8%, esto es 15,688 gramos puros(n° 23); así como una cuarta bolsa de papel conteniendo 6,62 grs. de CANNABIS al 21,1 % de riqueza (n° II).

-en el salón de la vivienda, 270 euros encima de la mesa, varios recortes de bolsas de color blanco de los habitualmente usados para envasar sustancias pulverulentas; una balanza de precisión marca Kenex y otra de la marca Square Slave; una bolsa con 5,6 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser COCAINA al 66% de pureza, esto es , 3,696 gramos puros(n° 5), y otra con 1,5 gramos también de COCAINA al 28,6% de pureza, en gramos puros 0,42(n° 6); un trozo con un peso de 47 gramos de una sustancia que resultó ser RESINA DE CANNABIS a1 4,7% de riqueza (n°1); un comprimido de 0,5 gramosen el interior de una bolsa que resultó ser MDMA al 32,4 de pureza, esto es 0,162 gramos puros (n°14); una bolsita con 0,56gramos de CANNABIS al 8,3% de pureza (n° 10); un trozo de 3 gramos de una sustancia que resultó ser MDMA al 76,8 de riqueza, esto es 2,304 gramos puros(n° 13); así como dos bolsas conteniendo en su interior 14 gramos(n° .28)y 27 gramos(n° 27) de cafeína, sustancia empleada habitualmente para el 'corte' de la droga. También se encontraron en esa habitación una agenda, tres folios, documentación y llaves de un vehículo marca Jaguar, las llaves de un Opel y de un Mercedes y una escopeta marca Beretta calibre 12 con n° de serie NUM009 y un permiso de armas y guía de pertenencia de la escopeta nombre del detenido.

-en un dormitorio se halló una pistola de fogueo calibre 9 mm., un cargador y una caja conteniendo 49 cartuchos,

-en el lavadero, varios botes conteniendo Fenacetina, sustancia no sometida a fiscalización, en cantidad de 938 gramos (n° 26), Acido clorhídrico (un litro) y un paquete de bolsas transparentes,

-en el trastero n° 52, asociado a la vivienda y sito en el sótano del edificio, una bolsa conteniendo en su interior 22,50 gramos de cannabis al 10,2 de riqueza (n° 12)

En total se decomisaron en ese domicilio y en el trastero del misma! 5 lotes de sustancias que una vez analizadas resultaron ser: 7.1 gramos de COCAINA con una pureza total ascendente a 4,016 gramos, que tienen un valor en el mercado, según tarifas oficiales de la OCNE, de 227,9, euros (a razón de 56.75 euros gramo» 735 gramos de ANFETAMINA, que en gramos puros asciende a 103,822, con valor de 2.927,78 euros (a razón de 28.20 euros gramo) ;3,5 gramos de MDMA con una pureza de 2,46 gramos, con valor de 69,54 euros (a igual razón), y 75,68 gramos de cannabis y resina de cannabis, que tienen un valor de 433,64 euros (a razón de 5,73 euros gramo); de ellas las tres primeras sustancias son gravemente nocivas para la salud, no siéndolo el cannabis ni la resina de esa sustancia. Unas y otras estaban destinadas por los acusados Jaime y Carla a ser transmitidas mediante precio a terceros, y así lo hicieron, por ejemplo, con el MDMA en cantidades que no se ha podido precisar pero que, en cualquier caso, no eran de especial significación,a los acusados Obdulio , mayor de edad y condenado por sentencia firme el 10 de noviembre de 2010 a la pena de 2 años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, y el 10 de marzo de 2010 a la de 1 año de prisión por un delito de lesiones, y Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes, a su vez, las transmitían a otras personas por un precio superior al pagado por ambos a aquéllos, obteniendo con ello una ganancia.

Los 270 euros encontrados en el domicilio de Jaime y Carla eran producto de esas transacciones.

b) En la nave sita en la Azucarera del Genil (Puente de los Vados), alquilada por Samuel :

- una máquina destinada a la elaboración de comprimidos, marca TDP-5 con n° de serie JB-20020-2004, en la que había restos de una sustancia blanquecina,

-una bolsa de plástico conteniendo polvo grisáceo, en cantidad de 48 gramos, que una vez analizado resultó ser MDMA al 38,4% de riqueza (n° 2 2) , lo que arroja un total de 18,43 gramos puros, con un valor de 519,78 euros (a razón de 28,20 euros por gramo)

- otra conteniendo varias pastillas y polvo grisáceo, con un peso de 35,2 gramos, de lo que resultó ser MDMA al 40,3% (n° 21) , lo que da un total de 14,18 gramos puros con un valor de 400,03 euros (a idéntica razón)

- una caja, marca Alfa, de 50 bolsas para envasado, la cual estaba vacía. Las referidas sustancias, cuya ingestión conlleva un grave riesgo para la salud, estaban destinadas a ser transmitidas a terceros, tanto por el arrendatario del local, Samuel , como por su hermano Jaime , a quien pertenecía la referida máquina de fabricar pastillas.

CUARTO.- Por otra parte, el Juzgado de Instrucción nº 6, autorizó, mediante auto de fecha 10 de mayo de 2014, la entrada y registro de los domicilios del detenido Estanislao , sito en la CALLE001 nº NUM010 de la localidad de Pulianas, registro que se llevó a cabo ese mismo día en presencia de aquél y ante el Secretario del Juzgado, encontrándose en el dormitorio de la vivienda determinadas cantidades de dinero, las cuales no se ha acreditado debidamente que procediesen de la venta de sustancias estupefacientes; la del domicilio ocupado por el detenido Rogelio , sito en la CALLE002 n° NUM011 de localidad de Peñuelas-Láchar, registro en el cual no se encontró nada de interés; y la del domicilio del detenido Moises , sito en la CALLE003 n° NUM012 , de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Padul, diligencia que se llevó a cabo también ese mismo día 10 de mayo por parte de la Comisión Judicial, en presencia del Sr. Secretario del citado Juzgado y del mencionado acusado, a quien el fedatario le notificó el auto autorizante, encontrándose en la vivienda las siguientes sustancias:

- en el dormitorio, un trozo de 5 gramos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis al 0,98 de riqueza (n° 8)

- en la planta baja: en el interior del congelador de un frigorífico, una bolsa conteniendo 90 gramos de una sustancia que resultó ser ANFETAMINA al 56% de riqueza, lo que da un total de 50,4 gramos puros de esa sustancia, con un valor de 1421,28 euros(señalada en el acta de recepción de Sanidad con el n° 18). En el cajón de un armario, una bolsa conteniendo 170 gramos de una sustancia que resultó ser MDMA al 77,5 de pureza, lo que hace un total de 137,75 gramos puros, con un valor de 3.863,4 euros(n° 16) , así como tres 'bellotas' de 20,4 gramos de peso, de una sustancia de color marrón que resultó ser RESINA DE CANNABIS aI 13,6, con valor de 116,89 e uros(n° 7).

- en una habitación destinada a dormitorio, una bolsita conteniendo 4.5 gramos de una sustancia que resultó ser COCAINA al 8,1% de pureza, esto es, 0,36 gramos puros, con valor de 20,43 euros(n° 2)

- en el salón, 0,5 gramos RESINA DE CANNABIS al 21,6 % (n°9) y 10 bolsitas conteniendo cada una de ellas cantidades de 1 gramo de COCAINA y ANFETAMINA en 1 y 2 gramos, con distintos grados de pureza, así como restos de ambas sustancias(números 20,29,30,31,33, 34,35, 36, 37, 38) Además, en las diferentes dependencias de la vivienda se hallaron una balanza simulando ser un teléfono móvil, una envasadora y bolsas de envase al vacío, una plastificadora marca UNITE OFICE, una bolsa de plástico destinada a hacer recortes y una máquina trituradora de papel UNITE OFICE, 3.000 euros en billetes de 50 euros, 60 euros en billetes de 20, y un billete más de 50 euros, una pistola de aire comprimido marca POWER con n° NUM013 , una cartera con una placa de la Guardia Civil, grilletes y defensas eléctricas, sprays y puños americanos, así como diferentes medicamentos y sustancias empleadas para el corte de droga, tales como efedrina, nandrolona y cafeína.

Asimismo, en un armario situado en la entrada de la vivienda, se encontró una pistola marca ASTRA, modelo CONSTABLE, de 9 mm, con n° de identificación NUM014 , en perfecto estado de funcionamiento, considerada por el reglamento de armas aprobado por Real Dto. de 29 de enero de 1973 como 'arma corta'; dos cargadores sin munición; una bolsa de plástico con 30 balas-cartuchos de 9 mm; y en un dormitorio, 15 cartuchos del calibre 38SP, 7 vainas percutidas del 38SP, otros 46 cartuchos del 38SP, y en el salón un cartucho de 9mm. y otro de 22 mm. El acusado Moises poseía la pistola ASTRA en el domicilio sin tener la pertinente licencia habilitante.

Las sustancias intervenidas en esta vivienda, de las cuales son gravemente nocivas para la salud las anfetaminas, el MDM4 y la cocaína, las poseía el acusado Moises para ser transmitidas a terceros mediante precio, siendo el dinero intervenido en el interior de la vivienda producto de esas transacciones.

Por auto de fecha 14 de mayo de 2014, el Juzgado de Instrucción n° 6 autorizaba el registro de la vivienda sita en la CALLE004 n° NUM015 de la mencionada URBANIZACIÓN000 de Padul, vivienda a la cual tenía acceso el acusado Moises , quien la frecuentaba con asiduidad antes y después de que sus moradores la hubieran dejado. El registro se practicó el día citado ,en presencia del detenido y de su abogado defensor, hallándose en el interior de la vivienda, entre otras cosas de interés, una prensa hidráulica, 11 piezas de moldes y planchas metálicas, 2 paquetes de bolsas de plástico herméticas de 50 piezas cada uno, varias bolsitas de recortes de plástico en el interior de una papelera, una bolsa de plástico con 30 gramos de una sustancia blanca que una vez analizada se comprobó ser de las que no están sometida a fiscalización (n° 32), varias bolsas con restos de diferentes sustancias, una envasadora al vacío marca Franke con restos de polvo blanco, restos de cocaína en la bandeja de los cubiertos de un mueble de cocina, una balanza electrónica, y una caja con 1.000 bolsas de plástico para envasar al vacío.

QU1NTO. No se ha acreditado en debida forma que los acusados Estanislao , Carlos Daniel , Alejandro , Rogelio y Arcadio se dedicasen a la distribución o la venta a terceros de las sustancias a que se ha hecho mención en los número anteriores, y tampoco que estos cinco acusados, junto a Samuel , Moises y Carla estuviesen concertados entre sí, de manera permanente o circunstancial, para llevar a cabo actividades delictivas de carácter grave, bajo la supervisión y control del coacusado Jaime '.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, FALLAMOS: Quedebemos CONDENAR al acusado Jaime , como autor responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS de PRISION,con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de OCHO MIL EUROS.

Se acuerda, igualmente, el COMISO de todas las drogas, sustancias estupefacientes y las demás empleadas para el 'corte' y los anabolizantes, así corno los 270 euros hallados en su viviendas y todos los teléfonos móviles que le fueron ocupados, y las balanzas y demás instrumentos hábiles para la fabricación de comprimidos y envasado de los mismos.

Para su aplicación al pago de la multa, se decreta el embargo preventivo de los vehículos que le fueron ocupados, si no perteneciesen a un tercero en el momento de los hechos.

Se le condena al pago de UNA ONCEAVA PARTE de las COSTAS PROCESALES correspondientes al delito contra la salud pública.

-a la acusada Carla , por el mismo delito que el anterior ,sin concurrir tampoco circunstancias, ala pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de SEIS MIL EUROS. Se decreta, igualmente, el COMISO de los efectos que fuesen de su pertenencia y de sustancias halladas en el domicilio en el que residía.

Se le condena al pago de UNA ONCEAVA PARTE de las COSTAS PROCESALES correspondientes al delito contra la salud pública.

-al acusado Samuel , por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del tipo básico, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS y UN DIA de prisión, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 919,81 euros, con TRES días de apremio personal subsidiario caso de impago, así como al COMISO, de las sustancias y efectos que le fueron intervenidos.

Se le condena al pago de UNA ONCEAVA PARTE de las COSTAS PROCESALES correspondientes al delito contra la salud pública, y

-al acusado Moises por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en su modalidad básica, sin concurrir circunstancias, ala pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de SEIS MIL euros, con apremio personal de CINCO días caso de impago, y al COMISO de todas las sustancias estupefacientes, especialidades farmacéuticas, sustancias y utensilios de corte, pistola detonadora, placas identificativas y demás instrumentos de ataque y defensa, así como el DINERO, hallados en su domicilio, y por el delito de tenencia de arma corta ,la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al COMISO de las armas y de la munición intervenida en su domicilio.

Al pago de la multa se aplicará el dinero que le fue intervenido en el momento de su detención en la parte que corresponda.

Se le condena al pago de UNA ONCEAVA PARTE de las COSTAS PROCESALES correspondientes al delito contra la salud pública, y a la TOTALIDAD de las correspondientes al delito de TENENCIA DE ARMAS.

-a los acusados Nicolasa y Obdulio , en régimen de CONFORMIDAD con la acusación, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, de los previstos en el art. 368 párrafo, 1° inciso primero y párrafo 2° del CP , sin circunstancias, a cada uno de ellos a una pena de DOS AÑOS de PRISIÓN con suspensión durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y otra de MULTA de 2.500 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago, también a cada uno de ellos, de UNA ONCEAVA PARTE de las COSTAS PROCESALES correspondientes al DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA.

Y que debemos ABSOLVER:

A los acusados Estanislao , Carlos Daniel , Alejandro , Arcadio y Rogelio , del delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES que causan grave daii o a la salud, en cantidad de notoria importancia, del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las CINCO ONCEAVAS PARTES correspondientes a ese delito.

A esos mismos CINCO ACUSADOSy a Samuel , Moises , Carla y Jaime , los ABSOLVEMOS del delito de INTEGRACIÓN (los tres primeros) y DIRECCION (el último) DE ORGANIZACION o GRUPO CRIMINAL dedicado a la comisión de delitos graves, que le venia imputando el Ministerio Fiscal, con declaración de OFICIO de las COSTAS PROCESALES inherentes a es delito.

Y ABSOLVEMOSal acusado Simón , respecto de quien el Ministerio Fiscal retiró la acusación en la segunda sesión del juicio oral.

Declaramos ser de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por los acusados que han sido condenados en esta sentencia, y acordamos que a las sustancias y armas intervenidas se le dé el destino previsto en los reglamentos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., pero con la limitación establecida en el artículo 787.7 de la misma Ley , lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jaime , Moises , Samuel y Carla , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jaime :

PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1 º y 24.2º de la CE .

TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.2º de la CE .

CUARTO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1 º y 120.3º de la CE .

QUINTO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1 º y 24.2º de la CE

SEXTO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1 º y 24.2º de la CE en relación con lo preceptuado en los artículos 326 , 334 , 338 y 770.3 de la LECrim .

SÉPTIMO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 24.1º de la CE .

OCTAVO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la LECRim ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5ª del CP .

La representación de Samuel :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la Constitución Española en su artículo 24 nº 2 inciso final.

La representación de Moises :

PRIMERO Y ÚNICO.- Por vulneración de precepto constitucional concretamente el art. 18.3 que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones, así como infracción de los arts. 24.1 y 2 de la CE .

La representación de Carla :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia) en relación al art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO.- Por infracicón de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRim .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de 2016, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DE Jaime

PRIMERO.-La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, a dos por el tipo agravado por la notoria importancia, y a los otros dos sin la agravación. Además, otro es condenado pro un delito de tenencia ilícita de armas y otros dos son condenados de conformidad sin que hayan formalizado impugnación.

En síntesis el relato fáctico refiere que se inician investigaciones por las sospechas de dedicación al tráfico de drogas que origina intervenciones telefónicas y posteriores registros con localización e intervención de sustancias tóxicas.

Iniciamos el análisis de la impugnación con la impugnación formalizada por Jaime . Formaliza un primer motivos en el que denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones en el que reproduce lo que ya planteó en la instancia, la falta de indicios y de proporcionalidad de la medida de injerencia. Además, se queja de que el auto que dispuso la injerencia, de 8 de abril, de 2014, no dispone las exigencias que de acuerdo a la jurisprudencia deben ordenarse, y relativas al tiempo de la injerencia, la fuerza policial encargada de su realización y las medidas de control dispuestas por el órgano judicial.

La desestimación es procedente. Respecto a la ausencia de indicios y de motivación racional de la injerencia, debemos reproducir cuanto se argumenta en la sentencia al analizar la impugnación semejante deducida al inicio del juicio oral. El recurrente ya expuso, y ahora reproduce, que, a su juicio, no concurren en el caso concreto indicios y sospechas de la realización de una actividad delictiva. Por tales no puede tenerse las conjeturas policiales sobre la intervención de los tres investigados en una acción conjunta y destaca que el hecho de reunirse no es una acción que ponga en peligro el bien jurídico de la salud pública, tratándose de un acto inocuo y de la vida ordinaria; tampoco la afirmación de inexistencia de una actividad laboral, pues una consulta a las bases de datos de la Seguridad Social hubiera evidenciado una situación de pensionista; los vehículos de alta gama que se mencionan no se corresponden con una expresión de titularidad e identificación suficiente; etc... Así va repasando cada elemento indiciario para tratar de argumentar sobre su insuficiencia e irrelevancia para conformar el presupuesto de la injerencia.

Con relación a la doctrina jurisprudencial sobre la injerencia telefónica es ociosa su repetición. El recurrente la conoce y sobre ella desarrolla su argumento negando la suficiencia de los indicios sobre los que el Juzgado se apoyó y sobre los que la Audiencia, en la sentencia, igualmente se apoya para conformar la desestimación de la nulidad que instó en el enjuiciamiento.

En esta Sentencia, además de reproducir esa jurisprudencia vamos a recordar la relevancia que tiene el hecho que tiene la existencia de un estructura de control ajena a la de la investigación. Dijimos en la STS 74/2013, de 5 de febrero , y ahora reproducimos que 'La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009 , nº 1313/2009 , y 1308/2011 de 30 de noviembre , la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales. La importancia que tiene en nuestra sociedad la comunicación y los avances tecnológicos sobre las comunicaciones inalámbricos, permiten considerar razonable su empleo en la lucha contra la delincuencia. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones. A través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH , que se refiere a medidas 'necesarias'. Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Pero esa necesidad no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso.

La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez 'autorice' la escucha, sino que, en realidad, la 'acuerda', de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Uno de los elementos necesarios para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El artículo 579 de la LECrim , que constituye la habilitación legal, se refiere a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que '...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...'.

Es preciso, por lo tanto, que existan indicios de la comisión de un delito y, además, de la participación del sospechoso. Es decir, que, como dice textualmente la ley, que sobre la persona cuyas comunicaciones se intervienen existan indicios de responsabilidad criminal.

El Tribunal Constitucional en sus Sentencias 5 y 72 de 2010 ha acotado las exigencias que deben adornar a la resolución judicial que autoriza una injerencia. Los contenidos básicos que deben reunir las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia telefónica son los referidos a la expresión del delito que se investiga, el momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de los indicios de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derecho se actúa. En términos de la segunda Sentencia 'las exigencias de motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerar la constitucionalmente legítima: además de precisar el número de teléfono que ha de intervenirse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuando ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados'.

Bien entendido que en esta exigencia juegan dos aspectos relevantes: el juez es un órgano que realiza una función de amparo y control de la medida que se solicita, es un controlador de una estructura de investigación. En otros términos, no es la propia investigación la que lo acuerda, sino el Juez que controla el derecho fundamental y lo autoriza sobre una petición de un órgano de investigación. Al juez deben comunicarle los indicios del hecho y de la participación de la persona la que se injiere el derecho fundamental. Por otra parte, los indicios no son los racionales de criminalidad que facultan a una detención de una persona o a la incoación de un sumario, sino indicios de la existencia de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho del investigado.

En el hecho se constata la regularidad de la intervención telefónica. La policía en su función propia tiene conocimiento de la existencia de un delito y de la participación de unas concretas personas. El delito es identificado, contra la salud pública contra la que el Código penal reacciona con una penalidad grave. La policía realiza unos seguimientos y vigilancias para comprobar las noticias que tiene y comprueba varios hechos. En primer lugar que el investigado mantiene un nivel de vida no correspondiente a los ingresos que tiene. Ha analizado su vida laboral, ciertamente escasa, y comprueba que tiene dos coches, uno de ellos de alta cilindrada y coste, y una moto. En esos seguimientos comprueba que el investigado permanece en el interior del coche frente a su casa, y así está hasta que llega otro investigado y un tercero en la moto propiedad del recurrente, y suben a la casa del investigado, de donde vuelve a salir el que llegó en la moto y se va con una mochila a pie. En la vigilancia constata la policía que adoptan medidas de seguridad que hacen necesaria la continuación de la investigación por medio de la intervención telefónica para no perjudicar las pesquisas realizadas. Es racional la deducción sobre la realización de actos de tráfico. La noticia recibida sobre el delito y la participación en el mismo del hoy recurrente se comprueba mediante vigilancias de las que resulta hechos objetivos que permiten refrendar, al menos, las sospechas con las que iniciaron la investigación y las noticias que recibieron sobre el ilícito actuar. Acompañan a la petición la relación de antecedentes policiales con dos detenciones por delito relacionado con el tráfico de drogas. Recibido el oficio policial el juez de instrucción lo remite al Ministerio fiscal que incorpora nuevos datos y solicita de la instrucción que atienda la pretensión de la medida sobre la injerencia telefónica, lo que se acuerda seguidamente. Comprobamos, también, que antes de su adopción, el juzgado instructor requirió a la policía le comunicara el origen de la información sobre el número de teléfono, a fin de descartar cualquier irregularidad, obteniendo la respuesta de la indagación a través de fuentes que no son posibles revelar para no comprometer la investigación, extremo que es razonable atender, como hizo el juzgado, advirtiendo que se ha comprobado la correspondencia de la información recibida con la realidad de su utilización por el investigado.

Del oficio y del escrito del Ministerio fiscal resultan los indicios necesarios y suficientes para la injerencia adoptada por una estructura de control del derecho fundamental, ajeno a la investigación que se realiza respecto de una conducta grave. Así destacamos que son tres los cuerpos policiales que convergen en una información sobre la dedicación al tráfico de drogas de los investigados. Se relacionan contactos en la vivienda de uno de ellos en los que se constata la presencia de visitas de contra duración que se corresponden con realización de ventas. Además, los tres investigados realizan viajes juntos que la policía relaciona con las necesidades de comprar sustancias. Se tiene conocimiento de la adquisición de una máquina para la fabricación de cápsulas en las que ofertar la sustancias tóxica a cuya comercialización se dedica. Es cierto que la comprobación de la actividad laboral de los investigados puede ser realizada a partir del acceso a bases de datos, pero esa actividad requiere una autorización por no ser los titulares de los datos registrados y en el momento de la investigación no era precisa.

Los seguimientos realizados, la constatación de las sospechas existentes, junto a los viajes realizados y las noticias sobre la adquisición de la máquina para la confección de unidades de distribución de las pastillas de Speed, hace que permitan una investigación sustentada en la interceptación telefónica desde la que seguir en la investigación sobre unos hechos graves para los que resulta proporcionada la injerencia en las conversaciones.

En otro orden de argumentos se queja de defectos formales en la autorización como es el de no indicar el plazo de la intervención, ni el órgano judicial que la va a realizar, extremos que aparecen subsanados en los respectivos mandamientos en los que se cumplimentan los requisitos a los que alude que, por otra parte, resultan de la propia normativa procesal.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. Como afirma la jurisprudencia de esta Sala, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque esa función jurisdiccional le corresponde al tribunal que ha presenciado directamente la prueba practicada ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). A esta Sala le corresponde la verificación de la motivación fáctica y si ésta alcanza el estándar de racionalidad exigible ( STS 8-6-2011 ). Es decir, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

El tribunal de instancia, que no ha valorado las intervenciones telefónicas, ha formado su convicción a partir de la intervención de sustancia tóxica en el domicilio de este acusado y su pareja, la coimputada Carla en la CALLE000 y que el relato fáctico describe en el apartado tercero del hecho probado. Además, tiene en cuenta la declaración de los dos coimputados que se conformaron con el escrito de acusación en el juicio oral y que ha dado lugar a la sentencia de conformidad respecto de ellos. Respecto de la intervención de sustancias tóxica se destaca que junto a una cantidad relevante se interviene una máquina envasadora y recortes de plástico y balanzas de precisión, a sí como de una sustancia feanatecina y procañina que se emplean para la mezcla.

Esa variedad de sustancias relacionadas, junto a la cantidad, además de la intervención de efectos propios del destino al consumo, y al empaquetado y fabricación de unidades de consumo y las declaraciones de los coimputados que refieren unas concretas operaciones de tráfico conforman la prueba suficiente para enervar el derecho que invoca como fundamento de la impugnación.

Las declaraciones de los coimputados, que se han conformado en l juicio oral, son pruebas hábiles para ser valoradas en el enjuiciamiento de este recurrente, máxime cuando esas declaraciones confirman y corroboran el resto de la actividad probatoria resultante de la intervención de sustancias tóxica en cantidad y variedad, así como efectos propios de un destino al tráfico que ha sido objeto de la acusación y enjuiciado.

TERCERO.-Sostiene en el tercer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque ha sido condenado sobre un atestado policial no ratificado.

Ciertamente el motivo carece de base atendible. Lo que el tribunal no ha valorado han sido las intervenciones teléfónicas porque su resultancia no ha sido incorporada en transcripciones de esas declaraciones por el Secretario judicial ni oídas en el juicio oral, pero la intervención en las viviendas y residencias de este acusado ha sido objeto de prueba mediante los interrogatorios practicados, mediante o la documental de las entradas y registros y las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el registro y a esas declaraciones se refiere el fundamento de la sentencia al expresar la convicción y la prueba valorada.

No obstante esta desestimación damos contestación en este fundamento al motivo cuarto de la impugnación en el que alza su queja porque la sentencia no motiva la convicción y no ha justificado la falta de adveración del atestado policial, que es una mera denuncia necesitada de adveración para conformar el acervo probatorio susceptible de ser valorado.

La desestimación es procedente. Ya dijimos que el tribunal de instancia motiva adecuadamente la razón de su convicción y lo hace a partir de las intervenciones de sustancia tóxica y las declaraciones de los coimputados condenados con su conformidad manifestada en el juicio oral. Respecto a las intervenciones de sustancia tóxica estas resultan de la documentación de la droga intervenida y de los efectos que permiten inferir el destino al tráfico, por la variedad, cantidad e intervención de sustancias y efectos propios de un destino al tráfico. Para dar respuesta a la cuestión que plantea el recurrente, el contenido del atestado también aparece ratificado pro el funcionario identificado con el carnet profesional NUMA NUM016 que practicó lo registros por lo que su contenido en cuanto a la investigación realizada queda sometida a la contradicción que el recurrente demanda.

CUARTO.-En el quinto de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho de defensa y del principio acusatorio al introducir en el relato fáctico, concretamente en el hecho tercero una relación que no formaba parte del escrito de acusación y en consecuencia de la que no pudo defenderse porque no le fue comunicada

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. Si se lee la calificación del ministerio público (folio 2305) se constata que el ministerio público refiere la intervención de las sustancias y la máquina envasadora y efectos que luego relaciona con el tráfico, en distintas naves y viviendas a disposición de la organización de la que este recurrente y su hermano Samuel formarían parte, de manera que aun cuando se absuelve al recurrente de la organización, es plausible, lógico y razonable, entender que la tenencia de los efectos intervenidos se imputa a los miembros de la organización que disponen de esos efectos.

Ninguna indefensión se ha producido por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.-En el sexto de los motivos denuncia la vulneración de varios preceptos de la Ley procesal penal para cuestionar la correcta conservación de las sustancias intervenidas lo que achaca a la defectuosa cadena de custodia. El motivo se desestima con reiteración de la argumentación contenida en la sentencia impugnada en la quien se da respuesta a la pretensión deducida en la instancia. Lo cierto es que como se expresa en la sentencia desde los argumentos de la sentencia puede darse respuesta a la queja de esta casación. Existe una inicial discordancia entre los pesajes realizados en la diligencia de registro, sin aparatos de precisión e identificando las sustancias sin la precisión analítica que se realiza en el laboratorio oficial. Además se intervinieron sustancias cono la fenatecina y procaina que se identificaron en el laboratorio. Lo relevante es que las cantidades intervenidas fueron remitidas al laboratorio oficial con la firma del recurrente al tiempo de la intervención. De esa sustancia se detrajo las cantidades precisas para la custodia en tanto que el resto fue objeto de destrucción.

Respecto a los funcionarios intervinientes en la custodia fueron citados al juicio oral y alguno de ellos no declaró pro encontrarse de vacaciones y su testimonio renunciado con la aquiescencia del letrado de la defensa del hoy recurrente que así lo instó en el juicio oral. En todo caso las intervenciones se realizaron en virtud de entradas autorizadas por el propio acusado, asistido de Letrado, que firmó las intervenciones que pasaron a los laboratorios sin cuestionamiento de su custodia

Hay que recordar que en relación a la cadena de custodia, su finalidad es garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido. En tal sentido, SSTS 1190/2009 de 3 de Diciembre ; 6/2010 de 27 de Enero ó 129/2011 de 10 de Marzo , correspondiendo a la policía judicial ser los garantes del cumplimiento de la cadena de custodia como recuerda el art. 282 LECriminal y recuerda el art. 11 apartado g) de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial.

Pues bien, en las concretas circunstancias que se dan en este caso, hay que concluir con la corrección del Tribunal sentenciador que estimó que no había habido quiebra en la cadena de y custodia que aparece adverada en su contenido por la propia intervención del acusado, presente en el registro que el autorizó y firmó el acta y la documentación de la pericial realizada, habiendo sido citados al juicio los policías intervinientes si bien alguno no llegó a comparecer con la aquiescencia del Letrado que asistió al recurrente en el juicio oral.

SEXTO.-En el séptimo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al inaplicar la atenuación por dilaciones indebidas al no atender la existente porque el ministerio fiscal sobrepasó en dos meses y medio el plazo de diez días previsto en la ley procesal para la calificación de la causa.

El motivo se desestima. La sala de instancia desestima la pretensión de atenuación sobre la consideración de un argumento plenamente asumible: el fundamento de la atenuación radica en la naturaleza extraordinaria de una dilación, calificada de indebida, para lo que debe atenderse a la complejidad de la causa y a la concreta situación sobre la que se ha producido la dilación que se denuncia.

No es lo mismo el derecho a la tramitación de un proceso penal en los plazos marcados en el procedimiento, que el derecho a un proceso sin dilaciones pues para merecer esta calificación ha de atenderse a la complejidad de la causa, a la calificación de indebida de la dilación, lo que exige examinar la concreta situación concurrente. En el caso de esta casación, en la tramitación no es excesiva, un año y dos meses, y la concreta dilación, tres meses para calificar los hechos por parte de la acusación supone un incumplimiento del plazo procesal que aparece justificado en la complejidad de la causa que no ha perjudicado a la tramitación general del proceso.

SÉPTIMO.-En el octavo de los motivos vuelve a reproducir la lesión al proceso debido al introducir en el relato fáctico extremos que no fueron objeto de la acusación por el Ministerio fiscal, en referencia a lo intervenido en la nave industrial y que como se ha señalado se atribuyó la tenencia a la organización de la que el recurrente formaba parte desde la relación fáctica y subsunción efectuada por la acusación.

En todo caso, y en lo que importa, la causación de la lesión al derecho de defensa, se constata que esa tenencia fue objeto de indagación en la instrucción y en el juicio oral por lo que ninguna lesión se ha causado.

RECURSO DE Samuel

OCTAVO.-Este recurrente formaliza un único motivo en que denuncia, con cierto desorden expositivo y mucha generalidad, la vulneración de garantías fundamentales del proceso que concreta en expresiones ajenas al contenido del procesal penal en el que ha sido condenado el recurrente, como son expresiones relativas a la licitud y a la prohibición de prueba, extremos que no guardan relación con el caso de esta casación. Seguidamente aparece que centra su impugnación respecto a la irregularidad e ilicitud constitucional de las intervenciones telefónicas, para cuya desestimación nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia, al ser coincidente en la impugnación. Refiere la vulneración de los principios procesales de oralidad, inmediación y de contradicción al parecer producido porque se ha valorado de forma errónea, según afirma, las afirmaciones del acusado Jaime quien asumió la titularidad de la droga, criterio que mezcla con una afirmación genérica sobre la prohibición de prueba y el alcance del art. 11.1 de la LOPJ , los efectos derivados de una prueba practicada con vulneración de derechos fundamentales. Refiere también la vulneración del principio in dubio pro reo 'en relación a la modificación de la solicitud de pena interesada por el Ministerio Fiscal' en el que, pese a su enunciado, se refiere a la inexistencia de una actividad probatoria suficiente para la condena de este recurrente.

El motivo se desestima. En orden a la intervención telefónica y su acomodación legal y constitucional, nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia. Respecto a la vulneración de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, el recurrente no los desarrolla sino que insta una distinta valoración de la prueba sobre de la declaración del hermano Jaime cuya impugnación hemos analizado. Corresponde al tribunal de instancia la valoración de la prueba practicada en su presencia y no a esta Sala que carece de los presupuestos que rigen esa función jurisdiccional. Por último en cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo en relación con la modificación de la pena, no se alcanza a comprender el alcance de la queja casacional, pues el tribunal que ha dispuesto de la precisa actividad probatoria la ha valorado, particularmente las investigaciones realizadas a partir de la constatación de las sospechas de venta y el registro de la nave alquilada por el en la que se intervienen sustancias tóxicas, maquinaria para envasar y fabricar las pastillas y efectos y sustancias tóxicas.

RECURSO DE Moises

NOVENO.-Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones cuestionando, en términos que son coincidentes con los de los otros recurrentes, el auto de 8 de abril de 2014 que autorizó las injerencias telefónicas ordenadas en la causa y tenidas como medios de investigación de conductas graves.

Nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia para la desestimación del motivo

RECURSO DE Carla

DÉCIMO.-Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que ampara en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . No designa ningún documento limitándose a destacar las declaraciones de una de las coimputadas, que se aquietó con la acusación formulada contra ella conformándose con la pena y la condena solicitada desde la acusación. Destaca que esta imputada redujo y restó importancia a sus anteriores declaraciones en la que expresaba que los dos acusados, Jaime y esta recurrente le atendían de forma indistinta las demandas de droga que pedía. En el mismo sentido destaca que desde la investigación no se menciona a la recurrente como participante en la conducta objeto de la pesquisa, y que el tribunal ha desechado las conversaciones intervenidas para formar su convicción, luego no es posible afirmar la intervención de esta recurrente en el tráfico de drogas atendiendo el teléfono a los adquirentes de sustancias tóxicas.

El motivo sólo puede ser atendido desde la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la recurrente no designa ningún documento que por sí mismo acredite el error que fundamenta la pretensión de denuncia del error, sino que pretende una nueva valoración y destacar la insuficiencia de la valorada por el tribunal de instancia.

Desde esta perspectiva el motivo debe ser, igualmente, desestimado. El tribunal ha valorado la prueba derivada de las intervenciones de sustancias y efectos propios y reveladores del destino al tráfico de sustancias tóxicas. Esa tenencia y disposición común de la sustancia ya evidencia la conducta típica. En la sentencia no se la condena, como afirma la recurrente, por ser la pareja de Jaime , sino que en el relato fáctico se refiere que los dos condenados, que vivían en pareja, detentaban la sustancia tóxica y los efectos que revelan el destino típico, participando los dos en la realización de actos de tráfico y así resulta de la tenencia y de las manifestaciones de los coimputados que refieren que ambos, de forma indistinta, atendían las demandas, afirmación que no queda desvirtuada por la reducción en la imputación que en el juicio oral formula la coimputada Nicolasa por las razones que expresa el tribunal al valorar la prueba y las parciales retractaciones que realizó en el juicio oral. De todas formas, la coimputada Nicolasa ratificó en el juicio oral sus declaraciones en el sumario (folio 1099), al igual que el otro coimputado, Obdulio , ratificando sus declaraciones (folios 1180 y siguiente) y los reconocimientos realizados (folios 1169 y 1171), afirmaciones inculpatorias que se corroboran con la resultancia de los registros efectuados.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.-En el segundo de los motivos de la impugnación centra su queja en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Reitera el argumento del anterior motivo y se queja de la vulneración de la tutela judicial efectiva al no deducir de la nulidad de las intervenciones telefónicas los efectos que dispone el art. 11 de la LOPJ .

El motivo se desestima. Las intervenciones telefónicas no han sido declaradas nulas, ni en la instancia ni en este proceso de revisión. La sentencia de instancia señala que la validez de las intervenciones no implica su valoración como prueba de los hechos porque las mismas no se han incorporadas al acervo probatorio. No consta que las transcripciones de las conversaciones hayan sido adveradas por el fedatario público judicial y tampoco se ha producido su audición en el juicio oral, lo que impide su valoración.

Con independencia de lo anterior, y como acabamos de exponer. El tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria que el tribunal obtiene desde la intervención de la sustancia y efectos y desde las imputaciones de los coimputados que reconocen a la recurrente como la persona que, junto a su pareja, realizaba los actos de tráfico.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.-En el último motivo denuncia el error de derecho por el error en la subsunción en la norma penal punitiva que no designa, aunque es obvio que denuncia la indebida aplicación de los tipos penales del tráfico de drogas.

El motivo carece de base atendible pues el relato fáctico, del que se parte en la impugnación, el error de subsunción, refiere con claridad la realización de actos típicos del delito objeto de la condena. Tras referir la intervención de sustancias declara 'estaban destinadas por los acusados Jaime y Carla a ser trasmitidas mediante precio a terceros y así lo hicieron...'.

La falta de respeto al relato fáctico hace que el motivo deba ser desestimado.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jaime , Moises , Samuel y Carla , contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Granada ,en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.