Sentencia Penal Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 9/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A nº 173/17
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº:2 DE CÁDIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 480/2015
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 9/2017
En Cádiz, a 12 de junio de 2017.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de contra la salud pública relativo
a sustancia que causa gave daño, del art. 368 del C.P . contra la acusada Beatriz , con D.N.I. nº NUM000
, natural de Alcalá de los Gazules (Cádiz)y vecino de C/. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM001 -Pta.
NUM002 de Cádiz, nacida el día NUM003 /1959, hijo de Marcos y Julia , con antecedentes penales,
cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª.MARIA
VICENTA GUERRERO MORENO y defendido por el/ Letrado D. RAFAEL HUERTAS CALZADO.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado Don MIGUEL
ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra la inculpada antes mencionada, teniéndola por autora de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día 4 de abril de 2017 y 17 del mismo mes, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS Teniendo conocimiento las fuerzas de orden público que en la C//Barbate de Cádiz se estaba traficando con drogas, se estableció un servicio observando como Carlos Manuel contactaba con la acusada, Beatriz , en su domicilio, C// DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM001 , nº NUM002 , para lo cual el comprador sube a las 20,10 horas del día 9 de febrero de 2015, entregándole, a cambio de dinero, 6 blister de tranxilium 50 mg., conteniendo cada uno de ellos un comprimido de color rosa, con un peso total de 0,999 g de cloropacetato potásico. Carlos Manuel , iba acompañado de Baltasar , que igualmente adquiere 6 blister de metadona, cinco de ellos de 50 mg conteniendo cada uno un comprimido de color blanco, con peso total de 0,881 g y el sexto de 10 mg con un comprimido con peso de 0,205 g.

El 9 de marzo de 2015, sobre las 12,50, Benita sube al piso de la acusada y en el umbral de la puerta, a cambio de varios billetes adquiere una papelina de heroína con peso de 0,109 g y purezas del 57,1%, y una papelina de rebujito, con un peso de 0,090 g y una composición de cocaína del 75,1% y heroína del 3,1%.

A las 21, 50 horas del día 16 de marzo de 2016, Felipe , llama al telefonillo y sube, siendo detenido después con un blister conteniendo un comprimido de metadona de 5 mg, con un peso de 0,211 gramos que acababa de adquirir a la acusada. La droga intervenida tiene un valor de 90 Euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art. 714 LECrim los testimonios depuestos en el acto del plenario bajo los principios de inmediación, concentración y oralidad.

En tal sentido, la acusada niega los hechos y que vendiera tranxilium a Carlos Manuel ni a Baltasar ni a Benita , negando que subiera nadie a su casa. Carlos Manuel y Baltasar son vecinos y uno de ellos le preguntó por su madre. Nunca subieron a su casa. No se dedica a la venta de ese tipo de sustancias. Estos señores se han limitado a ponerle problemas sin tener motivo y querían que denunciase a su hermano, y como ella no ha querido, le han metido estas tres causas. Su madre estaba enferma y tiene que cuidarla. La relación con Carlos Manuel y Baltasar es que son sus vecinos y ellos viven en la casapuerta de al lado. Son vecinos de bloques. Es consumidora desde 1999, tuvo un padre abusador y desde ahí ha tenido muchos problemas.

Mantiene que no ha vendido ni en casa ni en la calle.

Su versión es corroborada en parte por Carlos Manuel , que declaró que es su vecina, que vive en el bloque de al lado; le intervinieron tranxilium que tenía él. No le vendió Beatriz , ni siquiera habló con ella. Salió de casa y le interceptaron. Ni siquiera habló con Beatriz . Le pararon más adelante. Por su parte, Baltasar manifestó que Beatriz es su vecina y tienen amistad. Consume metadona y tiene tratamiento prescrito por el CPD. No sabe que Beatriz se dedique a la venta de droga. Habló con ella para preguntarle por su madre.

Sí es consumidora. En aquel tiempo estaba el hermano. No sabe por qué le interceptó la Policía Nacional.

Llevaba seis blister porque ese día no los dejó en su casa.

El agente de Policía Nacional NUM004 manifestó que estaban tres compañeros y vieron a un individuo que subió a la planta NUM001 en el ascensor. Al bajar se le intervino un comprimido de metadona. En el piso NUM001 hay más pisos, pero ninguno ha tenido problemas. Vieron a la persona que subía y bajaba, Felipe . En la planta había varias viviendas. No se ha hecho registro en la vivienda.

El agente de policía nacional NUM005 declaró que tenían aviso de que se vendían allí materias estupefacientes. El 9 de febrero sobre las ocho de la tarde ella estaba abajo. Estaba como de espera. Llegan dos individuos y ella sacó de un monedero sustancia y ellos le dieron dinero. Se les intercepta y les cogen varios blister de sustancias psicotrópicas. Carlos Manuel y Baltasar . Otro día vieron a una persona que sube a la NUM001 planta. Baja y le interceptaron un comprimido de metadona. Hay más viviendas, pero de ellos no han tenido quejas de nadie de droga. En otra vigilancia, un compañero le vio a Beatriz vendiendo a una chica. A Felipe le ven subir a la NUM001 planta y que baja. Reconoce su firma en el atestado.

El agente de Policía Nacional NUM006 dijo que estaba en la UDICO y relató que vieron un intercambio de sustancia por parte de la acusada y montaron un dispositivo. El 9 de febrero se encontraba en actitud de espera en la esquina calle Barbate y llegaron dos individuos, le entregan dinero y ella unos blisters.

Interceptaron a los dos compradores, Baltasar y Carlos Manuel . El 9 de marzo les vió Beatriz como interceptaron a los compradores y las ventas ya no las hizo en la calle, sino en el domicilio. Una compradora sale del portal y la siguieron y después se les perdió de vista. Un comprador llama al telefonillo, se monta en el ascensor, y va a la planta NUM001 . Le esperan en el mismo portal y al bajar llevaba sustancias psicotrópicas.

Estuvo unos minutos la persona, fue rápido. No sabe si son vecinos de los compradores, no tienen medios de grabación. Sabía que era vendedora y consumidora. No sabe si estaba allí el hermano.

El agente de Policía Nacional NUM007 dijo que iban ese día ....en un vehículo camuflado por la DIRECCION000 , y vieron a una toxicómana, Benita , conocida de ellos. Ante la posibilidad de que, como otras veces, accediese al inmueble donde tiene su domicilio Beatriz , se adelantó y entró en el edificio porque estaba la puerta abierta y se apostó en la NUM008 planta. El compañero le comunicó por el portátil que subía, él la vio que bajaba en la NUM001 planta, la atendió a la puerta de entrada Beatriz y Benita guardó en el pecho unos pequeños envoltorios blancos. Benita entregó voluntariamente dos envoltorios, uno de heroína y otro de rebujito. Vivía en CALLE000 y se bajó del taxi en San Juan de Dios y allí la interceptaron. No pierden de vista al taxi. Vio la entrega a cambio de dinero. El subió antes, porque él sabía que era la puerta NUM002 .

Beatriz fue la que contactó con Benita . Lo vio desde la NUM008 planta, hay una maceta desde donde la vio.

Con base en lo expuesto este Tribunal no puede albergar duda alguna sobre la consumación y agotamiento de la actividad ilícita que se imputa a la acusada. Tales declaraciones, procedentes de testigos objetivos e imparciales en ningún caso quedan desvirtuadas por la negación de los hechos procedente de la acusada. En cuanto a las declaraciones de los compradores, como señala la STS nº: 793/11 de 28 de noviembre , que el comprador niegue la responsabilidad del vendedor no es un dato definitivo por cuanto es bien conocida la suerte de complicidad que suele tejerse entre comprador y vendedor que hace que aquél tienda a exculpar a éste. Hay que recordar que los miembros de la Guardia Civil y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. En el caso presente, ha quedado probado por las pruebas analizadas anteriormente cómo la acusada vendía papelinas de heroína y cocaína en su domicilio sito en el número NUM009 de la CALLE001 . En este caso, dicha adveración viene constituida por la declaración de los Agentes de policía respecto de sus intervenciones y sus respectivas declaraciones unidas a las actas de sus respectivas aprehensiones. Este Tribunal otorga una mayor credibilidad por su imparcialidad y ausencia de móviles espurios, a las declaraciones de los agentes, quienes ya previamente conocían tanto a Beatriz como a Benita , sin que éstas evidenciaran algún móvil de venganza o resentimiento contra ellas.

No se ha impugnado el análisis de la droga cuyo resultado es de los pesos y riqueza en cocaína y heroína que respectivamente se expresan en los hechos probados.

Por lo expuesto debe concluirse que existen varios indicios probados por prueba directa, que están interrelacionados y se refuerzan entre sí, que tienen naturaleza acusatoria, como se ha reflejado con anterioridad, y de los mismos puede llegarse a la conclusión lógica que la acusada Beatriz se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes y llevó a cabo la venta de las papelinas intervenidas. Así, queda probado que el 09/02/15 vendió seis blister de tranxilium a Baltasar y seis de tranxilium de color rosa a Carlos Manuel . Las ventas de 09/03 y 16/03/2015 por la declaración de los agentes que vieron los correspondientes intercambios y que posteriormente siguieron a los compradores y les ocuparon la droga. Consta además en autos la prueba documental consistente en los correspondientes boletines de denuncia, las actas de aprehensión y los correspondientes análisis que determinan las distintas sustancias y su peso. Además queda despejada la duda sobre la autoría de la acusada, al haber sido vista ella, y no su hermano, por el agente NUM007 llevando a cabo la entrega de sustancia estupefaciente a Benita a cambio de dinero.



SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito C.S.P. de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 C.P . como es la cocaína y la heroína, estableciéndose en el Acuerdo del Pleno del TS de 3/02/05 mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio, o alternativa; siendo las dosis mínimas psicoactivas para la cocaína 50 mg y heroína 0,66 mg. El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, según reiterada doctrina jurisprudencial, de un delito de 'peligro abstracto', 'de resultado cortado y de consumación anticipada' ( STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ( Sentencia de 2-4-91 ), que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Teniendo en cuenta pues, por un lado la amplitud de la conducta que se recoge en el artículo 368 del Código Penal , entendemos acreditado que estamos ante verdaderos actos de tráfico de sustancias estupefaciente por parte de la acusada.

La defensa de Beatriz solicita la condena por menor entidad al amparo del artículo 368.2 del Código Penal . A este respecto, la STS, 2015/2017 Penal sección 1 del 11 de mayo de 2017 , señala que 'La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011 de 26 de enero ; 482/2011 de 31 de mayo ; 542/2011 de 14 de junio ; 646/2011 de 16 de junio ; 1359/2011 de 15 de diciembre ; 193/2012 de 22 de marzo ; 397/2012 de 25 de mayo ; 506/2012 de 11 de junio ; 869/2012 de 31 de octubre ; 904/2012 de 27 de noviembre ; 97/2013 de 14 de febrero ; 270/2013 de 5 de abril ; 46/2015 de 10 de febrero o 916/2016 ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo («... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable») cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada. En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde «...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado » ( STS 33/2011 de 26 de enero ). La STS 873/2012 de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. 3º) La regulación del artículo 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En el presente caso, a partir del factum de la sentencia impugnada, ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (la venta reiterada de heroína que proporciona importantes beneficios, en atención a las sumas de dinero intervenidas) ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a «las circunstancias personales del culpable », reincidente y que se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, puede justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama. De manera que no puede apreciarse el subtipo atenuado.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este caso únicamente ha quedado acreditada la drogodependencia de la acusada, pero al no haber sido sometida a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación, desprendiéndose de la certificación de la Fundación Emet Arco Iris de Montilla (Córdoba) de fecha 02/09/2016, más de un año después de los hechos, que la acusada padecía una adicción estando siguiendo un proceso de rehabilitación de la misma desde el día 22 de Agosto de 2016. Procede por ello imponerle la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, debiendo sufrir 30 días de arresto sustitutorio caso de impago; comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga incautada.



CUARTO.- Conforme al art. 240 LEcrim se imponen las costas a la condenada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Beatriz como autora de un delito C.S.P. de droga que causa grave daño a la salud de menor entidad a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 Euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.