Sentencia Penal Nº 173/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1119/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/003793
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0003793
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1119/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 458/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Belarmino
Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA MENTXAKA MARTINEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA Nº 173/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 458/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital,
seguido por un delito contra el patrimonio en el que figura como apelante Belarmino , representado por el
Procurador Sr Cifuentes y defendido por la letrada Sra Martinez .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de mayo de
2017 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº .5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 8-05-2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Belarmino , con DNI NUM002 , con antecedentes penales computables, como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabiltación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de julio de 2017 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1119/17 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 7-09-2017 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente: 'Probado y así se declara, que el día 20 de abril de 2016, en torno a las 3:30 horas, Belarmino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Sánchez Toca de San Sebastián, junto al bar Pokhara, que a esa hora ya había cerrado al público. Belarmino se subió a una de las mesas de la terraza del bar y manipuló el sistema de alarma, arrancando uno de los cables, con la intención de inutilizarlo, y poder así acceder al interior del local y apoderarse del dinero y objetos de valor que pudiese encontrar.

Sin embargo, no pudo conseguir su propósito porque fue sorprendido por el empleado de la limpieza del bar, quien acudía a realizar su trabajo, y además porque comenzó a sonar fuertemente la alarma.

Probado y así se declara que el sistema de alarma sufrió desperfectos cuya reparación ascendió a 284,35 euros, los cuales no son reclamados por la propietaria del local porque esta ya ha sido indemnizada por su aseguradora.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, a las penas de un año y seis meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó. Y, subsidiariamente, le imponga una pena no superior a 6 meses de prisión.

Alega en apoyo de dichas solicitudes varios motivos en los que aduce que la sentencia de instancia incurre en: 1º.- Incorrecta valoración de la prueba e indebida aplicación de los arts. 237 , 238 , 241.1 y 241.4 del Código Penal (CP ) y vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio, pro reo', ya que: - La sentencia se basa exclusivamente en la declaración del denunciante Sr. Severino , que es insuficiente para la condena, ya que incurre en muchas contradicciones entre lo declarado en fase de instrucción y lo manifestado en el acto del juicio: respecto a dónde se encontraba cuándo oyó la alarma, a qué preguntó a la persona que vio y en cuanto a la identificación del acusado, a quien vio en un furgón policial. La descripción que vio de esa persona no es tan extraña y no coincide en cuanto a la edad, ya que el recurrente tiene 48 años y no 35, como manifestó el denunciante en su denuncia.

- La policía había detenido al recurrente en una peluquería, de donde le estaban llevando al médico, luego no pudo estar a la vez en el Pokhara.

- El testigo llamó a la policía sobre las 3,30 horas, por lo que el autor de los hechos no puede ser la persona que identificó el testigo una hora más tarde.

- Subsidiariamente, de ser el acusado la persona que estaba subida a una mesa, no existe ninguna prueba de que si intención fuera robar. No hay prueba pericial alguna que acredite que se inutilizó el sistema de alarma, que es lo que el tipo del art. 238.5 CP exige. La factura obrante al folio 76 de las actuaciones, de 22-4, que habla de reparación efectuada por sabotaje no indica qué reparación se realizó.

- No existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y aplicar el art. 241.4 CP .

2º.- Incorrecta aplicación del art. 62 CP , ya que solamente rebaja la pena en un grado, cuando debería serlo en dos, ya que la tentativa fue inacabada.

3º.- Incorrecta aplicación (más bien inaplicación) del art. 21 CP , ya que no apreció circunstancia modificativa de alteración psíquica o toxicomanía, dado el largo historial de consumos de tóxicos del recurrente.

4º.- Incorrecta aplicación del art. 66 CP , ya que la pena a imponer no debía haber superado los seis meses de prisión. Curiosamente, la juzgadora tiene en cuenta el largo historial de consumos del recurrente para agravar la pena, no para reducirla, que es lo que la ley pretende.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia , como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 255/2017, de 6-4 ; 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba , debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia efectúa en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho (faltan el Tercero y el Cuarto de tales Fundamentos) la motivación probatoria. Plasma allí, en primer lugar, el resultado probatorio.

Así, indica que: 'En el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas: La declaración del acusado , quien contestó al Ministerio Fiscal que el día de los hechos se encontraba en su casa. No sabe nada, él estaba viviendo en una habitación en la calle Easo, estaba con el síndrome de abstinencia, intentó cometer un robo, le cogieron dentro. Él reconoce los hechos del robo en la peluquería. Le llevaron a una esquina y había una persona latina borracha, y le llevaron a comisaría. Estaba con el síndrome de abstinencia. A preguntas de la defensa contestó que le detuvieron sobre las 4 o 4 y algo.

Bajó por donde el topo por la calle Urbieta, la de la peluquería. Entró sólo en una peluquería, no entró en el bar Pokhara. A él le detuvieron en un sitio y le llevaron a otro lado. Lleva consumiendo droga desde los 12 años.

Ese día estaba con síndrome de abstinencia, y estaba en una situación muy mala, estaba con la cocaína, con la heroína, y estaba con tratamiento de metadona, pero le expulsaban porque consumía cocaína. Él quería conseguir dinero para comprar cocaína porque estaba desesperado. Por eso entró en la peluquería, pero no en el bar Pokhara.

El testigo Severino , contestó al Ministerio Fiscal que el día 20 de abril estaba trabajando en el bar Pokhara, sobre las 3:30 horas. Él iba en bicicleta, y justo cuando llega a la peatonal y ve a un señor tirando de un cable, empezó a sonar la alarma. El chico estaba subido a una mesa. Y se bajó dobló la esquina y le alcanzó, lo paró, y le dijo que qué hacía. Esa persona es la que está sentada detrás de él. El encuentro fue muy corto, no sabe si estaba bajo el síndrome de abstinencia. A él le preocupaba que no podía parar la alarma. Es un bar de copas, en la terraza hay mesas y el acusado estaba subido en una mesa y él lo vio tirando del cable. A preguntas de la Defensa, contestó que cuando el acusado rompió el cable, y se dio cuenta de que el acusado tenía el cable en la mano, y ahí se dio cuenta de que ese cable era de la alarma. También le acusó de que estaba borracho. Él le vio de frente cuando el acusado se bajó de la mesa, no había más de 60 o 70 pasos, y lo vio doblando la esquina. Llegó en un segundo con la bicicleta hasta él. Todo duró uno o dos minutos, como mucho, él tiró la bicicleta y le alcanzó antes de llegar a la esquina. Le agarró del hombro y le dio la vuelta y le vio la cara. Le dijo que por qué había cortado el cable, y el acusado le decía: yo no fui, yo no fui. No conocía de antes al acusado. A los agentes les dio una descripción del acusado, y cómo iba vestido. Él no bebe alcohol desde hace más de 15 años.

El testigo agente de la Ertzaintza NUM003 , recuerda el día de los hechos, tuvo una actuación en el Bar Pokhara. Ellos habían tenido media hora antes una detención de una persona en una peluquería por robo con fuerza. En ese intervalo se les requirió por la Policía Municipal porque había habido una tentativa de robo en Sánchez Toca. Ellos iban a ir al cuarto de socorro y pasan por delante del Bar. Había mucha gente en el lugar. Ellos llevaban al detenido. Hablaron con la persona que limpiaba el local, le identificaron y le cuentan lo que ha pasado. La actuación la llevaba la Guardia Municipal. En ese momento, el limpiador vio al acusado y lo reconoció. Cuando lo detuvieron estaba escondido dentro del local y lo llevaron al cuarto de socorro por si tenía heridas porque había fracturado un cristal. No recuerda que estuviese bajo el síndrome de abstinencia, y tampoco recuerda si el limpiador había bebido, pero no le llamó la atención. A preguntas de la Defensa, contestó que esa actuación no la llevaron ellos, que la llevó la Guardia Municipal. A preguntas de SSª, contesta que estuvo con su compañero en todo momento.

La testigo Erica declaró que es la encargada del Pokhara, y que este establecimiento sufrió daños, que ya le han sido sufragados por el seguro.

En cuanto a la prueba documental, destaca la lectura del atestado, que fue ratificado por el agente que compareció al acto del juicio, la hoja histórico penal del reo, que abarca del folio 21 a 61, y las diligencias instructoras practicadas, especialmente la factura de daños en la alarma obrante en el folio 76, así como la documental pedida por la Defensa en su escrito.

A continuación, la juzgadora de instancia realiza propiamente la valoración de las pruebas practicadas.

Indica allí que: 'A la vista de la prueba practicada, estima esta Juzgadora que no ofrece dificultad alguna la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, desde el momento en que la prueba practicada pone de manifiesto la existencia y realidad de los hechos declarados probados.

Resulta de especial relevancia la declaración del testigo directo de los hechos, el Sr. Severino , que afirmó ser trabajador del bar Pokhara, que se dirigía a este local en bicicleta para realizar tareas de limpieza y que no conoce de nada al acusado. Cuando se aproximaba, declaró que vio al acusado subido en una mesa y con un cable en la mano, cuando comenzó a sonar la alarma del bar. Además el testigo pudo ver al acusado en tres ocasiones, la primera vez lo vio a unos 'sesenta o setenta pasos', cuando el acusado se bajó de la mesa en la que estaba subido, pero es que segundos más tarde lo vio directamente y de frente porque le siguió con la bicicleta hasta que lo alcanzó al doblar la esquina, y lo agarró para increparle. En esa ocasión pudo verle perfectamente y tras ello, lo identificó en el acto del juicio sin ningún género de duda. Finalmente lo vio y reconoció en una tercera ocasión cuando el acusado era conducido por los agentes, por estar detenido por otro hechos.

La declaración de este testigo trató de ser desvirtuada por el acusado, que manifestó que había una 'persona latina que estaba muy bebida por los alrededores'. Esta información no tiene la más mínima credibilidad, como toda la declaración del acusado, que estuvo plagada de contradicciones: primero dijo que a la hora de los hechos estaba en su casa, que no se acordaba de nada, y después dijo que estaba robando en una peluquería en la calle Urbieta, y de eso sí se acordaba y lo describió con detalle. En todo caso, preguntado el testigo si había bebido esa noche, respondió con rotundidad que no bebía ni una gota de alcohol desde hace muchos años, algo que tampoco resulta lógico si se dirigía a su lugar de trabajo para iniciar sus tareas de limpieza. El testigo agente de la Ertzainza declaró que él no recuerda si el testigo estaba bebido, pero que se acordaría si lo hubiese estado, manifestación que resulta lógica atendidas las circunstancias.

Asimismo, la defensa trató de desacreditar al testigo alegando contradicciones con lo declarado en fase de Instrucción, aunque esta Juzgadora no considera que se hayan producido tales contradicciones, sino alguna diferencia en mínimos detalles, lo que es natural en los relatos orales y que se produce por el paso del tiempo. Por ejemplo, en instrucción dijo que había oído la alarma de lejos y que cuando llegó vio al acusado subido en una mesa; en el acto del juicio dijo que había comenzado a oir la alarma cuando llegó a la peatonal.

Ninguna relevancia tiene este detalle porque lo importante es que el testigo vio al acusado subido en la mesa, le vio la cara al bajarse y volvió a verle, esta vez de cerca, al doblar la esquina. Su versión ha sido sólida y sin fisuras, a lo largo de todo el proceso.

Pero es que, como ya sea dicho, todavía el Sr. Severino vio al acusado una vez más, y fue porque este fue detenido poco tiempo después de este incidente por otros hechos distintos. El agente de la Ertzaintza NUM003 , que compareció al acto del juicio, declaró que había detenido al acusado por otros hechos y que lo llevaban al cuarto de socorro,y cuando pasaron por la calle Sánchez Toca se encontraron a mucha gente y a la policía, y que el testigo identificó en ese momento a la persona detenida como la persona que había visto subida en la mesa con el cable en la mano en el bar Pokhara.

En consecuencia, ninguna duda ofrece la autoría del hecho, ni tampoco las intenciones del autor. La manipulación de la alarma de un establecimiento no puede tener por objeto causar daños en el local, como sugirió la Defensa en su informe, sino que se trata de un acto que inequívocamente va dirigido a entrar en el local con la finalidad de robar.

Finalmente, existen también otras pruebas, como la factura obrante en el folio 76, que no fue impugnada, de fecha muy próxima a los hechos, en la que se objetivan unos daños materiales en un sistema de alarma y en la propia factura se hace constar 'reparación efectuada por sabotaje'.



CUARTO.- I.- Comenzando por el primero de los motivos del recurso y, en concreto por las presuntas contradicciones en que habría incurrido el testigo Sr. Severino , el visionado de la grabación videográfica de dicha declaración nos conduce a concluir que no apreciamos tales contradicciones.

Las contradicciones que debemos analizar en esta alzada son aquellas existentes entre lo manifestado por un declarante en sede sumarial, en relación con lo que declaró en el acto del juicio oral. Y dicho análisis debe realizarse solamente en el supuesto de que la declaración sumarial haya sido introducida en el plenario del modo establecido en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; es decir, poniendo de manifiesto la aparente contradicción al declarante y permitiéndole que la explique. Otras presuntas contradicciones que no hayan sido puestas de manifiesto de tal modo en el plenario al declarante, para que pueda explicarlas, carecerán de cualquier efecto. Al no haber sido introducidas en legal forma el plenario carecerán de cualquier valor probatorio.

Así ocurre con algunas presuntas contradicciones en que habría incluido el referido testigo. Al no habérsele preguntado al respecto en el plenario, no procede contemplar siquiera qué habría declarado en fase de instrucción sobre tales extremos.

En relación a aquellas presuntas contradicciones en que habría incurrido y sobre las que sí fue interrogado en el plenario, ya hemos anunciado que no apreciamos ninguna. Tanto en el plenario como en fase de instrucción manifestó que vio a una persona, subida a una silla, manipular un cable del establecimiento y que escuchó sonar la alarma. Manifestó que vio al individuo y oyó la alarma desde la otra esquina de la calle, desde la calle peatonal. Es notorio, por el conocimiento del lugar por los magistrados firmantes de esta resolución que dicha calle peatonal es la calle Reyes Católicos, perpendicular a la calle Sánchez Toca, en cuya esquina con la calle Fuenterrabia se encuentra el bar Pokhara. Puede haber desde la referida calle peatonal hasta el Pokhara los 60-70 pasos que manifestó el testigo. Dicho testigo manifestó que, al ver al individuo con el cable y oír la alarma se dirigió al bar rápidamente conduciendo la bicicleta en la que circulaba. Es lógico que llegara al bar en pocos segundos y pudiera ver a dicha persona bajar de la mesa, doblar la esquina y marcharse del lugar, pudiendo abordarle, como manifestó que lo hizo. Ni hay contradicción, ni hay falta de verosimilitud alguna en el relato del testigo.

II.- En cuanto a la identificación del acusado, es cierto que consta que el referido testigo manifestó en su denuncia que la persona que vio manipulando el cable del bar tendría 30-35 años. Y el acusado tenía 46 años de edad en la fecha de los hechos.

El testigo manifestó también su denuncia que el individuo que vio era un varón, de raza blanca, de estatura comprendida entre 1,70 y 1,75 m, de complexión delgada y vistiendo con chaqueta oscura, tipo plumífero. Leemos en la denuncia escrita que la misma se recogió a las 08:28 horas del día de los hechos. En ese momento el testigo ya había visto al acusado, siendo conducido en un furgón policial y le había reconocido como la persona que manipulaba el cable en el Pokhara. Por tanto, los datos descriptivos que manifestara en su denuncia como de la persona que vio podían estar influidos por los que había visto al acusado en el furgón policial. La diferencia de edad es solo uno de los extremos proporcionados por el testigo, el resto no se mencionan siquiera en el recurso. Lo relevante resulta ser el reconocimiento efectuado por el testigo en ese momento, más que los datos descriptivos de la persona que vio en el bar, que proporcionó con posterioridad a dicho reconocimiento.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 explicó por qué llevaron al acusado a ser visto por el testigo. Manifestó que detuvieron al acusado por su implicación en un robo con fuerza en una peluquería sita en la calle Urbieta de Donostia. En el atestado se aclara que dicha peluquería es 'BEGOÑA ITURRIOZ'. Declaró que mientras ellos realizaban las primeras diligencias, contactaron con agentes de la Guardia Municipal que, a su vez, realizaban las primeras diligencias por el intento de robo en el bar Pokhara y que éstos les requirieron para que acercaran a su detenido al bar, donde se encontraba el testigo Sr. Severino , para que lo pudiera ver y manifestara si era la persona que había visto en el lugar. Que así lo hicieron y que el testigo reconoció al acusado.

Es también notoria la proximidad geográfica entre el bar Pokhara y la peluquería Begoña Iturrioz. Puede haber unos 200-300 metros. La similitud de hechos que habrían ocurrido en ambos establecimientos y las escasas personas que se encontrarían a esas horas de un miércoles en la calle pudieron haber conducido a los agentes a pensar que la misma persona pudo haber realizado ambos hechos y a efectuar dicho reconocimiento.

Ciertamente, no es un reconocimiento en rueda, como el regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero fue un reconocimiento en persona, no en fotografía, el testigo manifestó no tener dudas de que era la persona que había visto momentos antes en el bar -cara a cara- y también le reconoció sin dudas en el acto del juicio oral. Es cierto que también en ese momento se hallaba privado de libertad y rodeado de ertzainas. Pero a tales reconocimientos debemos añadir los datos de que el acusado se encontraba indudablemente en las inmediaciones del lugar de los hechos en momentos próximos a que ocurrieran los hechos aquí enjuiciados y de que se trataba de unas horas y un día en las que muy pocas personas transitan por el lugar. Todos dichos elementos resultan suficientes para que no apreciemos que la juzgadora de instancia incurrió en vulneración de la presunción de inocencia que le asistía, al declarar probado que el acusado es la persona que realizó dichos hechos.

III.- En el recurso no se indica cuál podría ser la intención del acusado cuando asió, tiró y arrancó uno de los cables del sistema de alarma del bar Pokhara, tras lo que fue visto por el testigo y se dio a la fuga.

Tampoco el acusado manifestó cuál fue su intención, dado que negó haber realizado los hechos. La juzgadora de instancia no aprecia otra finalidad que romper dicho sistema de alarma para entrar al local a robar. Nosotros no apreciamos ningún error en la conclusión de dicha juzgadora, dado que ninguna otra alternativa ha sido puesta de manifiesto en la causa.

Consideramos también razonable la conclusión de la juzgadora de instancia de estimar que la factura aportada por la propietaria del bar Pokhara, obrante al folio 76 de la causa corresponde a la reparación de los daños causados en el sistema de alarma por el acusado. La fecha de dicha factura es 22-4-2016, cuando los hechos objeto de la causa ocurrieron el 20-4-2016. La factura está emitida por un establecimiento del ramo: Alarmas y Extintores Jaizkibel, S.L. Y su contenido es: sirena electrónica exterior con flash, placa de central, instalación y puesta a punto. El importe asciende a 284,35 euros, que no se reclaman por la propietaria que presentó la factura. Ningún error apreciamos al respecto en la conclusión probatoria.



QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, ciertamente la sentencia apelada reconoce que la tentativa fue inacabada, puesto que el acusado ni siquiera llegó a entrar en el local donde pretendía robar.

Causó desperfectos por importe de 284,35 euros.

La regla general establecida por la jurisprudencia es que en los supuestos de tentativa inacabada debe optarse por rebajar la pena en dos grados. En el presente caso no apreciamos que la sentencia de instancia exprese razonamiento alguno que nos conduzca a apartarnos de dicho criterio. Es cierto que el acusado causó daños, pero no llegó a entrar en el local, al haber disparado la alarma del establecimiento. En consecuencia, rebajaremos la pena no en uno, sino en dos grados.



SEXTO.- En el recurso se sostiene que en el momento de los hechos el recurrente se encontraba en situación de síndrome de abstinencia a drogas y que presenta un largo historial de consumos de tóxicos, por lo que, al menos, debe apreciársele una circunstancia atenuante.

I.- La sentencia de instancia indica al respecto que: ' La Defensa trató de hacer valer la atenuante o eximente de actuar bajo los efectos de las drogas, pero lo cierto es que esta circunstancia no ha quedado acreditada. El acusado manifestó que en el momento de los hechos actuaba bajo los efectos del síndrome de abstinencia, pero este extremo no ha quedado acreditado.

Ninguno de los testigos declararon en este sentido, pero es que además el Ertzaintza declaró que lo llevaban al cuarto de socorro para curarle unos cortes, pero no porque estuviese con el síndrome, y tampoco lo recordaba de esta forma. Es cierto que el acusado tiene un largo historial de consumos, pero ello no supone la aplicación automática de la eximente, sino que es necesario acreditar que en el momento de los hechos tuviese alteradas sus facultades por este motivo, y no ha quedado acreditado.' II.- No apreciamos tampoco que la sentencia apelada incurra en error o infracción alguna al respecto.

No existe dato alguno que avale la mera afirmación de que el acusado se encontraba en situación de síndrome de abstinencia al cometer los hechos. Su largo historial de consumos será tenido en cuenta para determinar la pena, pero no apreciamos que, necesariamente, deba constituir la atenuante que se interesa.

SÉPTIMO.- La sentencia apelada dice que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art.

22.8ª CP , ' al haber sido condenado a la fecha de los hechos, en cinco ocasiones por delitos de robo con fuerza, tal y como se desprende de la hoja histórico penal'.

En la determinación de la pena no aplica dicha agravante, sino que aplica el art. 241.4 CP , por considerar que concurre una de las circunstancias expresadas en el art. 235 CP . La sentencia impugnada no lo dice, pero deducimos que considerará concurrente el supuesto 7º del art. 235.1 CP .

Pero no incluye en su apartado de hechos probados condena previa ninguna, de manera que quepa apreciar si resulta correcta la subsunción de tales condenas previas en la hiperagravación del art. 235.1-7º CP , por remisión del art. 241.4 CP . La sentencia apelada, por tanto, califica los hechos como constitutivos de un delito hiperagravado de robo, sin incluir en el apartado de hechos probados cuál sería el elemento que conduciría a dicha calificación, sin incluir ninguna de las cinco condenas previas por delitos de robo con fuerza a las que dice que fue condenado el recurrente. Tampoco plasma dichas condenas previas siquiera en su apartado de Fundamentos de Derecho, de manera que, aunque incorrectamente, incluyera al menos en la sentencia dicho elemento de hecho esencial para poder efectuar la calificación jurídica referida.

Por consiguiente, no cabe mantener la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito del art. 241.4 CP , sino que, por tratarse de un establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, deberán calificarse los hechos como constitutivos de un delito del art. 241.1-2º CP .

OCTAVO.- La pena prevista para dicho delito es la de prisión de uno a cinco años. Al bajar la pena en dos grados, como hemos indicado, el margen punitivo resulta ser de tres a seis meses. Dentro del mismo, dado que no cabe tener en cuenta condena previa ninguna, impondremos la pena en su límite inferior, dado que el largo historial de consumos del recurrente razonablemente habrá afectado a su culpabilidad; en concreto a su capacidad motivacional.

NOVENO.- La estimación del recurso ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Belarmino contra la sentencia dictada el día .8-5-2017 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Revocamos el Fallo de dicha sentencia y lo sustituimos por el siguiente: 'Condenamos a Belarmino , con DNI NUM002 , como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, del art. 241.1-2º CP , en grado de tentativa, a las penas de TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado de las costas devengadas en la primera instancia.' · ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.