Sentencia Penal Nº 173/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1765/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1765/2016 interpuesto por D. Isaac , representado por la procuradora D.ª Aránzazu Pequeño Rodríguez bajo la dirección letrada de D. Tomás Fernández Martín, contra la sentencia n.º 523/2016 dictada el 25 de julio de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado número 23/2016, en el que se condenó al recurrente Isaac como autor responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368, último inciso de apartado primero del Código Penal . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado 80/2015 por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra D. Isaac , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta. Incoado el Procedimiento Abreviado 23/2016, con fecha 25 de julio de 2016 dictó sentencia n.º 523/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

«PRIMERO.- El dia 26 de Mayo de 2015, sobre las 19,45 horas, el acusado Isaac , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , con antecedentes penales por Delito contra la Salud Publica susceptibles de cancelación,cuando se encontraba en la CALLE000 de Valencia, fue sorprendido por el Oficial de Policía Nacional numero NUM001 cuando le entregaba un envoltorio a su hija Sofía , y al apercibirse esta de la presencia policial se dirigio al patio y, sin entrar en el edificio, tiro dentro del patio el envoltorio que portaba en la mano, siendo vista por el agente referido, y recuperado dicho objeto por el agente interviniente se encontro en su interior 0'14 grm. de Cocaina, con una pureza del 49 %, lo que supone una sustancia pura de 0'06 gr, valorada en 57'68 euros.

En el cacheo superficial efectuado al acusado Isaac , por el Policia Nacional numero NUM002 , se le intervino un mechero y diez euros, significando dicho Agente que en ningun momento se ha encontrado en el suelo otro mechero.

En el cacheo posterior efectuado al acusado Isaac , previo a su ingreso en los calabozos, por el Policia Nacional numero NUM003 , se le intervino en el bolsillo 0'76 gr. de Hachis, con una pureza del 9'2%, que supone una sustancia pura de 0,06 gr., valorada en 5'59 euros, y 0,23 gr. de Cannabis, con una pureza del 13,4 %, que supone una sustancia pura de 0,02gr., valorada en 4,72 euros,.

Las sustancias intervenidas al acusado estaban destinadas a su distribucion a terceras personas.

SEGUNDO.- El acusado Isaac es consumidor de cannabinoides y opiaceos, no constanqo que se encuentre en tratamiento de deshabituacion..

No consta que el acusado tenga actividad laboral alguna, desconociendose medios de vida licitos.».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

HA DECIDIDO:

PRIMERO:Condenar al acusado Isaac , como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública del artículo 368, último inciso del apartado primero del Codigo Penal , a la Pena de Un Año y Seis Meses de Prision, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de Cuatrocientos Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Cuarenta Dias de Privación de Libertad a tenor del art. 53 del Código Penal .

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida y la destrucción de las muestras que se hubieren apartado, así como al decomiso de la suma de 10 euros que le fue intervenida al acusado en el momento de su detencion, al no constar su licita procedencia, a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO.-Imponer al acusado Isaac el pago de las Costas Procesales.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se les impone, deberá abonarse, en su caso, todo el tiempo que hubiere estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de don Isaac , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por don Isaac , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.-Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP ), al considerar erróneo el 'juicio de valor' que expone el Tribunal a quo respecto a que la posesión de droga por el acusado estaba destinada al tráfico, así como infracción del art. 21.2 y 21.7 CP .

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ , y artículo 848.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido y garantizado en el art. 24 CE , al haberse vulneración del principio de presunción de inocencia.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, en escrito de 15 de diciembre de 2016, impugnó de fondo el motivo primero del recurso y la alegación del segundo de los motivos relativa a la vulneración de la presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, e interesó su desestimación y, apoyó la cuestión de la vulneración del principio acusatorio en la determinación de la multa -una de las dos planteadas en el segundo de los motivos del recurso- porque la sentencia se ha excedido notablemente de la interesada por la única acusación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Abreviado n.º 23/16, procedente del Procedimiento de esa misma clase registrado con el número 80/2015 de los del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia, dictó Sentencia el 25 de julio de 2016 , en la que declaró probado que D. Isaac entregó un objeto a su hija, D.ª Sofía , cuando ambos se encontraban en un portal sito en la CALLE000 de Valencia. Considera la resolución que ambos detectaron la presencia de un vehículo policial, por lo que se separaron y abandonaron el lugar, proclamando además que la patrulla policial visualizó cómo D.ª Sofía arrojó, dentro del patio, el objeto que hacía recibido y que ' recuperado dicho objeto por el agente interviniente, se encontró en su interior 0,14 gr. de cocaína, con una pureza del 49%, lo que supone una sustancia pura de 0,06 gr, valorada en 57,68 euros'.En un cacheo posterior efectuado al acusado D. Isaac , se le intervino un mechero, dos trozos de 0,76 gr y 0,23 gr de hachís y diez euros.

Desde este relato fáctico, la sentencia que se impugna condenaba a D. Isaac como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, de 40 días de prisión.

El condenado estructura su recurso sobre dos motivos. El primero de ellos se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entender indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal , y sosteniendo además que debería habérsele apreciado la atenuante de haber actuado con ocasión de su adicción a las drogas ( art. 21.2 CP ) ó, en su caso, la atenuante analógica del artículo 21.7 CP , en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal . No obstante, como quiera que este primer motivo exige de un relato fáctico definido y estable, sobre el que se pueda evaluar la corrección del juicio de subsunción típica que el recurso plantea, procede invertir el orden de análisis de los motivos formulados y resolver, con carácter previo, el extremo del segundo de ellos que, desde los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de LECRIM , denuncia infracción de precepto constitucional, por quebranto del derecho del recurrente a la presunción de inocencia y por desatención de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Este extremo del motivo (pues el motivo denuncia también un quebranto del principio acusatorio en la imposición de la pena de multa) sostiene la inexistencia de suficiente actividad probatoria que pueda considerarse de cargo para evidenciar la autoría del recurrente, en relación a los hechos que se declaran probados. Sostiene que su condena se basa en simples suposiciones y que la sentencia no ofrece ningún razonamiento de porqué se concluye que la cocaína que la policía incautó en el patio, fuera lo entregado por el acusado a su hija, así como que tampoco existe prueba de que el hachís que se encontró en poder del acusado, se poseyera para su distribución a terceros y no para ser consumido por él mismo. Concluye que la Sala ha interpretado de forma irrazonable los indicios ofrecidos y se aparta de cualquier deducción lógica, limitándose únicamente a describir los hechos, sin sustento probatorio ninguno.

El motivo debe ser acogido por el Tribunal. El derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» (STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son.

Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5.de febrero ), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'.Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva.

Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable.

Para ello, la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. Si bien, como se ha dicho anteriormente, controlar la racionalidad de la valoración de estos indicios por parte del tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

En el caso enjuiciado, D.ª Sofía (hija del acusado), reconoció que su padre le hizo entrega de un objeto y que fue ella quien arrojó al suelo del patio el pequeño envoltorio con cocaína que recogió la policía. No obstante ello, afirma que lo que le había entregado su padre fue un mecheroy que, en ese momento, ella ya era poseedora de la droga de la que se desprendió, lo que hizo para evitar que se la incautara la policía. La versión -coincidente en cuanto al objeto de la entrega con lo manifestado por su padre-, no sólo fue sustentada en el juicio oral, sino que D.ª Sofía la expresó en el mismo momento de la intervención policial, tal y como en el acto del plenario confirmó el agente que procedió a su detención, al indicar que D.ª Sofía sostenía que la droga era de ella y que su padre le había entregado un mechero. La versión, en modo alguno se contradice con otros elementos de prueba. El oficial que estaba al mando de la patrulla policial actuante, puso de manifiesto en el acto del plenario que, si bien encontró la droga por donde D.ª Sofía admite que la había tirado, no sabe si fue eso lo que le entregó su padre. El testigo admite que doña Sofía , desde ese primer momento, ya decía que había recibido un mechero y que la droga que había tirado era suya, y añadió que sólo vio que el acusado le entregaba algo a su hija, sin que nadie le inquiriera acerca de qué hizo doña Sofía con lo recibido o si la sucesión de movimientos proyectó objetivamente que lo que D.ª Sofía tiró al suelo, pudiera ser lo mismo que había recibido de su padre. A todo ello, se añade que los agentes admitieron ante el tribunal que nadie registró a D.ª Sofía , porque no había ninguna agente femenina que pudiera abordar el cacheo, de suerte que el testimonio de los agentes, ni ha mostrado que D.ª Sofía recibiera de su padre la droga que reconoció haber tirado, ni confirma siquiera que no recibiera el mechero que ella misma aduce. Se muestra así la insuficiencia del material probatorio en orden a acreditar el acto de tráfico en el que se asienta la condena, sin que tampoco la tenencia del hachís que se intervino al acusado, permita sustentar una responsabilidad por tenencia preordenada al tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud. La propia sentencia destaca una prueba pericial médico forense que refleja que el acusado es toxicómano con dependencia (de moderada a alta) a opiáceos y cannabinoides, así como que no consta ningún otro elemento que permita concluir -de manera que no sea radicalmente especulativa- que los dos pequeños trozos de hachís, pudieran tener otro destino que el autoconsumo que el recurrente aduce.

El motivo debe ser estimado, haciendo innecesario el análisis del resto de motivos formulados en el recurso de casación interpuesto.

SEGUNDO.-Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar el motivo de casación por infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, formulado por la representación de D. Isaac . Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad del pronunciamiento de condena que contiene la Sentencia dictada el 25 de julio de 2016, por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia , en su Procedimiento Abreviado 23/16 (dimanante del Procedimiento Abreviado 80/15, de los del actual Juzgado de Instrucción nº 4 de esa misma localidad), en el sentido de anular la condena impuesta a D. Isaac . 2.- Declarar de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.