Sentencia Penal Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 311/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 311/2017
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell
P.A. 121/2016
SENTENCIA
Magistrados:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Isabel Cámara Martínez
En Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 311/2017 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Sabadell en el
Procedimiento Abreviado nº 121/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de corrupción
en el sector privado consumado; siendo parte apelante D. Moises , representada por el procurador don
Josep Gubern Vives y defendido por el abogado don Jorge Berea Castejón
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrada ponente doña Isabel Cámara Martínez quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona dictó sentencia de fecha18-09-2017 en la que se condena a Moises de un delito de corrupción en el sector privado consumado de los arts 27 , 28 y 286 bis 1 CP que se le imputaba en este procedimiento.

Segundo.- Contra la expresada sentencia interpuso Moises recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para su resolución, sin haberse acordado la celebración de vista por las razones que a continuación se exponen.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene el siguiente tenor literal: UNICO :- Se declara probado que el acusado Moises nacido el día NUM000 de 1976 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, desde el día 26 de mayo de 2008 inició una relación laboral con la empresa Abasic Sociedad Limitad ( Desigual) explotadora de la marca Desigual prestando servicios como director del departamento de calidad de la marca entre cuyas funciones se encontraban las de inspeccionar la calidad del producto final que realizaba la marca, recibiendo los proveedores con los que trabajaba desigual en base a unos parámetros que el mismo determinaba.

En el ejercicio de dichas facultades el acusado encargó desde el año 2009 la realización de pequeños trabajos a la mercantil Debarrats Creu Alta , propiedad de Antonio y con domicilio social en el número 49 de la calle San Domenec de la localidad de Sabadell, empresa del sector textil especializada en corregir colores y manchas de los tejidos asi como de la reparación de pequeñas taras de algunas prendas.

Durante el año 2010 el acuado aumento del número de encargos realizados a Debarrats Creu Alta por lo que a principios del mes de marzo en ese año solicitó una reunión con el señor Antonio en la que le exigió a este el pago de una comisión del 20% o 30% de la facturación de desigual a cambio de que el acusado como responsable del departamento de calidad de la marca continuará realizando pedidos a Debarrats Creu Alta.

El señor Antonio ante la situación de crisis económica de su empresa para la que Desigual era su cliente principal accedió a las pretensiones del acusado En las fechas que a continuación se indican, el acusado se reunió con el señor Antonio en un bar situado en la calle San Domenec de Sabadell en la que éste le entregó un sobre con el importe en efectivo de la comisión que el acusado le había exigido previamente: el día 31 de diciembre de 2010 el señor Antonio entregó al acusado la cantidad de 3.700 €; en fecha 17 de febrero de 2011 , le entregó al acusado 5.000€; en fecha 2 de marzo de 2011 le entregó 5.800€; en fecha 24 de marzo de 2011 le entregó 4.500€; en fecha 16 de junio de 2011 le entregó 6.000€; en fecha 26 de julio de 2011 le entregó 3.000€; en fecha 18 de agosto de 2011 le entregó 9000€;en fecha 16 de septiembre de 2011 le entregó 7.000€; en fecha 3 de noviembre de 2011 le entregó 8.000 €; en fecha 16 de diciembre de 2011 le entregó 6.000€ El montante total de las comisiones entregadas por el Sr. Antonio al acusado asciende a la suma de 70.000 € quien reclama por ello.

En el año 2011 la empresa del Señor Antonio incrementó su facturación a la cantidad de 225.020 €

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia condena a Moises como autor penalmente responsable de un delito de corrupción en el sector privado y frente la misma se alza el acusado con fundamento en los siguientes motivos: 1.- cuestión previa : infracción del art 786.2 de la Lecrim en relación con el art 666.2 ( cosa juzgada) e incumplimiento por parte de la que fuere acusación particular ( Abasic) hasta momentos antes de comenzar el plenario del acuerdo alcanzado en vía civil y ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona.

2.- Error en la apreciación de la prueba en sinergia con el derecho de presunción de inocencia, y el principio constitucional in dubio pro reo. Insiste en que la condena se ha amparado únicamente en la declaración de un único testigo el Sr. Antonio . En cuanto al email en que se apoya la sentencia para condena insiste en que nunca lo ha redactado y enviado. Ausencia de comprobación del IPN por parte de la policía judicial en relación al ordenador del acusado. Error al imputar los ingresos se efectuaron en la cuenta bancaria del acusado.

3.- Infracción de precepto legal por no cumplirse los requisitos del art 286 bis CP .

4.- Omisión en la sentencia sobre la petición de imposición de costas a la representación de Abasic SL ( acusación particular) quien desistió de mantener dicha acusación.

5.-Petición alternativa: se rebaje la pena a imponer, máxime cuando ha habido dilaciones indebidas pues la causa se inició en fecha 27.11.2012, y acaba interesando la pena de 6 meses de prisión , un año de inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional como 'director de calidad' así como la pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses ex art 66 CP Segundo.- En cuanto a la cuestión previa fue desestimada con acierto en el acto de la vista y con apoyo en la STC de fecha 25 de junio de 2015 que señala que para que pueda apreciarse la excepción procesal de cosa juzgada al amparo de lo establecido en el art 786.2 en relación con el art 666 Lecrim debe concurrir identidad subjetiva pasiva del condenado como imputado y la identidad objetiva del hecho punible, que haya sido dictada por el tribunal competente y que tenga 'idéntica razón de pedir'.

En el presente caso la defensa ha venido insistiendo en la existencia de un procedimiento civil previo en el que se formula una reclamación de cantidad en el juicio ordinario seguido entre la mercantil Fasmate y Abasic que finalmente concluyó por Auto de fecha 2 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona llegando las partes a un acuerdo desistiendo del procedimiento civil, y pactando que en el punto cuatro que dicho acuerdo alcanzará al desistimiento del procedimiento penal seguido contra el hoy acusado, dando lugar a la renuncia por la acusación particular al ejercicio de las acciones civiles y penales que le correspondían contra el acusado.

Pues bien más allá de esta circunstancia, no se puede olvidar que nos hallamos antes un procedimiento penal en el que el Ministerio Fiscal ejercita la acción pública ante la presunta comisión de un delito perseguible de oficio.

En efecto, no se da ni la identidad subjetiva, ya que los sujetos pasivos en los dos casos son distintos; ni la identidad de hechos y fundamentos, puesto que en los dos casos los delitos imputados también son distintos( la denuncia que formulo Abasic frente a Fastmate y Moises fué por los delitos de maquinación para alterar el precio de las cosas, mientras que la denuncia en la que Abasic calificado de forma provisional los hechos en este procedimiento fue incoada por el perjudicado D. Antonio por el delito de corrupción entre particulares previsto en el art 286.2 CP ) En consecuencia en nada afecta que en el pasado se ejercitaran acciones de indemnización o de cualquier otra reclamación de carácter civil.

2. En cuanto a la presunción de inocencia y error valoración prueba El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba articulado, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos.

Pues bien, vaya por delante que compartimos en su integridad la valoración probatoria de la sentencia que permite concluir que los hechos encajan en el art 286 bis 1 que señala a ' quien por sí o por persona interpuesta prometa , ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil de una Sociedad, asociación , fundación, organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales' De donde se sigue que para que el ofrecimiento o concesión, la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja puedan ser constitutivas de delito de corrupción entre particulares, deben concurrirlos siguientes requisitos: Que la entrega o recepción del beneficio o ventaja pongan en grave peligro la competencia justa y honrada en la contratación de bienes y servicios entre quien los entrega y quien los recibe. Es decir, que sean potencialmente aptos para colocar al primero, de forma injusta, en una posición de ventaja frente a sus competidores en la contratación con la empresa del segundo.

Que dicho peligro sea concreto. Es necesario que el beneficio o ventaja se concedan en el marco de o en consideración a un contrato o un proceso de contratación que se esté llevando a cabo o sea inminente en la empresa para la que presta servicios quien los recibe o solicita. Así, no basta con la concesión de una ventaja o beneficio con la esperanza, inespecífica, de obtener, en un futuro incierto, una ventaja competitiva en la empresa del sobornado.

En el presente caso, el juzgador desgrana la prueba practicada en el acto del juicio y extrae de ella diversos indicios que, en su conjunto, le hacen concluir la declaración de hechos probados objeto de condena.

En efecto, fundamentalmente el principal elemento incriminador con el que nos encontramos es el correo electrónico obrante al folio 92, en el que el acusado ofrece al perjudicado un número de cuenta y le recuerda que las comisiones que le deberá abonar son del 20% o 30% . Este correo constituye un verdadero reconocimiento de que se están cobrando comisiones ilegales.

El acusado insiste en que la cuenta desde que se escribió el correo es suya pero niega que fuera quien lo escribiera, pero ello resulta insostenible si se tiene en consideración que reconoce que la cuenta desde donde se escribió es suya; el encabezamiento comienza diciendo 'Soy Moises '; está firmado por el acusado; se maneja una información que solo él podía conocer al referirse a su propio nombre de cuenta, su relación comercial con el perjudicado, y el importe de comisiones que habría de pagar.

El recurrente insiste en que no se investigó la dirección IPN ( internet protocolo) desde la que se envió el correo incriminatorio, pero lo cierto es que saber el soporte en concreto desde el que se envio el email resulta irrelevante a los efectos del delito que nos ocupa ( distinto sería como recoge el Ministerio Fiscal si se tratase de un delito de material pornográfico de menores de edad)pues lo relevante aquí es el correo en si mismo enviado.

Ello se ha puesto en relación con el testimonio del perjudicado, Sr Antonio , - propietario Desbarrats Creu Altae, empresa de reparación de ropa de vestir, - que cumple con los requisitos jurisprudenciales exigidos para darle credibilidad, esto es, verosimilitud, ausencia de ánimo espurio, ausencia de incredulidad subjetiva, persistencia en la incriminación, existencia de elementos periféricos corroborantes.

La extracción por el perjudicado de su cuenta de las cantidades de dinero que afirma haber pagado al condenado ( acreditadas documentalmente en el plenario ) y que coinciden temporalmente con los encuentros en que se entregaron las comisiones ilegales, pretendiendo conseguir con ello un aumento en la facturacón de la empresa en una época de crisis económica. El perjudicado manifestó como fue a la empresa en la que trabajaba el acusado a pedir trabajo, en concreto para hablar con la persona que se encargaba del control de calidad y tras hacer unas pruebas que quedaron bien empezaron a trabajar juntos, llegando un día en el que el acusado le propuso que si le daba un 20-25% de comisión él le daría más trabajo con su empresa, llegando a abonar al acusado por tales conceptos un total de 70.000 euros pero al ser tan elevadas las comisiones pagadas le propuso rebajarlas, amenazándole entonces el acusado con quedarse sin trabajo.

El perjudicado reconoció que no había exigido nunca al acusado un recibo de los pagos que le hacía, pero se valora que sus manifestaciones en los días aludidos coinciden con las extracciones de dinero efectuadas, detallando pormenorizadamente como se realizaban sus encuentros cerca de una sucursal de la Caixa en la que inmediatamente después acudía para realizar las extracciones de las sumas pactadas La declaración del testigo Lucio , responsable de seguridad de la empresa Abasic ( Desigual) en que trabajaba el condenado. Dicho testigo, contradijo la afirmación del acusado al señalar que éste tenía facultades para la elección de los proveedores ( lo que le permitió exigir comisiones al perjudicado, bajo la amenaza de no seguir contando con él). Además atriuyó al teléfono NUM002 al acusado, siendo éste el teléfono con el que llamaba al perjudicado con el fin de quedar para verse y recibir los pagos Finalmente otro dato significativo fue el aumento desorbitado de un 100% de la facturación entre las dos empresas a partir de la actuación del condenado.

Asimismo se contó con el testimonio del Mosso d#Esquadra con tip NUM003 quien manifestó de forma sería, clara y congruente tras ratificar su informe obrante en el folio 82 ss de la causa, como el acusado efectúo un cobro al perjudicado de la suma de 70.000 euros siendo el modo de actuar coincidente con el señalado por el perjudicado en su denuncia, esto es, ambos quedaban telefónicamente en verse y tras exigir la suma determinada el perjudicado realizaba las extracciones bancarias, las cuales coincidían en fechas según pudieron comprobar.

En definitiva no se advierte que la Magistrada haya llegado a conclusiones ilógicas, irracionales o absurdas a propósito de la prueba practicada a su presencia, no pudiendo pretenderse sustituir su criterio imparcial por el más interesado de la parte recurrente atendidos los intereses que defiende.

En cuanto a la rebaja de la pena a imponer en base a dilaciones indebidas , del art. 21.6 C.P , sin embargo, al respecto hemos de indicar que, al margen de que no se concreta en qué períodos habría sufrido la causa una paralización injustificada por parte del Juzgado, y que estamos de acuerdo en que la tramitación del procedimiento es más larga de lo que sería conveniente en cualquier proceso penal, ( las diligencias se incoaron en el año 2013; se dictó Auto de continuación de Procedimiento Abreviado el 12 .03.2015 y Auto de Apertura de Juicio Oral el 30.06.2015; la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el 29.07.2016: Sentencia 18-09.2016 el Auto de apertura de Juicio Oral se pero, no debemos olvidar que la atenuante de dilaciones indebidas está contemplada para supuestos en que es el órgano judicial el responsable de la dilatada tramitación, y lo cierto es que, un somero análisis de las actuaciones permite apreciar que fueron diferentes los factores que contribuyeron a esa dilación , todos ellos ajenos al órgano judicial. Por todo ello, entendemos que no procede el reconocimiento de la atenuante reclamada por la defensa .

Debe respetarse la pena impuesta que además se ha individualizado de forma razonada siendo inferior a la peticionada por la acusación pública.

En cuanto a las costas, se comparte asimismo el criterio de la Magistrada de no imponer las costas a la acusación particular desde el momento en que se retiró del procedimiento.

Tercero.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Sabadell con fecha 18-09-17 en el Procedimiento Abreviado nº121/2016; y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.