Sentencia Penal Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 586/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00173/2018
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: JM
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 48 2 2017 0000112
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000586 /2018 -P
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Luis Miguel
Procurador/a: D/Dª ISABEL LILLO SERRANO
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO LA CUESTA MARTIN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Delia
Procurador/a: D/Dª , MANUEL JUAN LAMOSO REY
Abogado/a: D/Dª , SILVIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 173/18
==========================================================
ILMAS SRAS
Presidenta:
Dª NÉLIDA CID GUEDE
Magistradas
Dª CRISTINA NAVARES VILLAR
Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN (Ponente)
==========================================================
En PONTEVEDRA, a 13 de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador ISABEL LILLO SERRANO, en representación de Luis Miguel ,
contra Sentencia dictada en el procedimiento RT : 0000586 /2018 del AUD. PROVINCIAL (CIVIL/PENAL)
nº: 004; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO

FISCAL, Delia , representado por el Procurador , MANUEL JUAN LAMOSO REY y el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª JESÚS HERNÁNDEZ
MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 31 DE MARZO DE 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Miguel de los delitos por los que había sido acusado . Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: 'Se dirige la acusación contra Luis Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 18 de noviembre de 2016 , dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en el marco de las Diligencias Urgentes nº 1053/16 , por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , suspendida en fecha 18 de noviembre de 2016 , Por Auto de fecha 30 de junio de 2016 , el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se adoptó Orden de Protección a través de la cual se prohibía a Luis Miguel acercarse a menos de 200 metros de Delia y de comunicarse con ella por cualquier medio , durante la tramitación de la causa . Dicha resolución fue notificada al acusado el cual fue requerido , en fecha 30 de junio de 2016 , por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 .

En fechas no determinadas pero , en todo caso , entre el mes de julio de 2016 y el 21 de febrero de 2017 , el acusado Luis Miguel cambió en varias ocasiones su estado en el perfil de la aplicación de whassap con el siguiente tenor ; ' A ver si te mueres pedazo de p???', ' tranquila Nieves que pronto nos veremos ', ' Nieves que sepas que tu padre no te olvida , te echo de menos mi amor pronto veremos quieran o no solo queda esperar es la justicia, ' ' cuando te coja te voy a destriparr palabra ', ' el día qye te coja mi niña a aser para mi como el día en el que nacistess pero no boy a esperar 9 meses de nuevo , digan lo que digan', ' que pidan refuerzos en urgencias x que ban a entrar seguidos uno d etras del otro ' , ' me queda solo dar paso i no boy a tardar pero nada ' , y ' no aguanto mass me iba a reventar la cabeza pero primero se la boy areventar a otro cuando te cojaa prepárate meuu'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 4-12-2018.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos de la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Dictada sentencia absolutoria , contra ella se alza la representación procesal de Delia , alegando error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal y constitucional , solicitando se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se condene a D Luis Miguel por los delitos de los que viene acusado.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Luis Miguel se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO . - La cuestión planteada en el escrito de impugnación del recurso , relativa a la inadmisibilidad del recurso de apelación por extemporáneo ya ha sido resuelto por Auto de esta Sección de fecha 22.5.2018 ; debiendo entrarse en consecuencia , en el primero de los motivos en los que se basa el recurso interpuesto , esto es , el error de hecho en la apreciación de la prueba.

La STS 564/18 de 19 de noviembre establece que ' En la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ4 , o 1/2010 , de 11 de enero , FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Añade la sentencia que, por el contrario, no puede hacerse ese reproche constitucional en los siguientes supuestos: a) Cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) Cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y c) cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (ver SSTC 43/2007 , de 26 de febrero ; 691/2009 ,de 20 de abril ; 272/2005, de 24 de octubre ; 143/2005,de 6 de junio ; 142/2011 , de 26 de septiembre ; 143/2005 , de 6 de junio ; 2/2013 , de 14 de enero , entre otras muchas ). En similares términos ' el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de octubre , en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003 de 27 de febrero , 189/2003 de 27 de Octubre , 2009/2003 de 1 de Diciembre etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002) ( SA Burgos 358/2018 de 22 de octubre de 2018); todo lo cual ha de unirse a lo dispuesto en los artículos 790 y 792.2 de la LECRIM .

Sentado lo anterior y descendiendo al caso concreto ,el primero de los delitos por el que se formulaba acusación es el quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.1 CP ; siendo los elementos del tipo, el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ).( SAP Madrid 751/2018 de 16 de octubre ) .

No siendo discutida la realidad y vigencia de la Orden de Protección adoptada por Auto de fecha 30 de junio de 2016 , dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , que prohibía al ahora acusado acercarse a menos de 200 metros de la recurrente y comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa ; la cuestión objeto de recurso es si el cambio de estado de la aplicación whatsapp por parte del acusado de su teléfono móvil permite concluir en que se trata de una de las acciones prohibidas por la Orden de Protección , es decir si supone comunicación con la víctima para cuya protección y seguridad se dicta aquella.

Y , en este caso en concreto , la Sala comparte los razonamientos de la juez de instancia que valora esencialmente y con la inmediación que le es propia , la declaración de la denunciante de la que resulta que : Ella tiene bloqueado al acusado y que lo que consta como documental no son mensajes sino pantallazos de los referidos estados , y para hacerlos ella accedió al teléfono móvil de su pareja , siendo ella quien de esta forma comprobó que el acusado cambiaba su estado cada hora o media hora , siendo ella igualmente quien habitualmente accedía para ver el estado de whatsapp del acusado e incluso llegó a consultar el histórico de los estados .

Aún cuando la prohibición de comunicación impuesta lo sea en relación tanto a comunicación directa como indirecta ; vista la declaración de la propia recurrente los hechos no pueden ser considerados si quiera en el concepto de comunicación indirecta puesto que si bien en ésta existe un intermediario entre emisor y receptor como ocurre con las redes sociales , en este caso , como bien se razona en la sentencia , ningún acto de comunicación ( tampoco indirecta ) se observa realizado en el acusado , siendo la denunciante quien con sus acciones a través del teléfono de un tercero , accede a los estados de whatsapp del acusado . No se trata por tanto de que el uso de redes sociales o del uso de una específica aplicación impida que los hechos puedan ser constitutivos del delito por el que se acusa, sino que, se insiste , en este caso , no se ha acreditado el acto de comunicación en cualquiera de sus formas del acusado con la recurrente ni tampoco voluntad de llevar a cabo acto de comunicación con aquella.

Por lo que respecta al delito de amenazas previsto en el artículo 169,1 del Código Penal , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la LO 5/19995 de 22 de Mayo de Tribunal del Jurado , el conocimiento y fallo de las causas seguidas por delito tipificado en dicho artículo 169,1 corresponde al mismo . En todo caso, la juzgadora valora las declaraciones que en el plenario se prestan por acusado y denunciante , sin que dado el carácter innominado de las expresiones proferidas , el hecho de que no se remiten al teléfono de la denunciante y sus propias manifestaciones en el sentido de que por las maneras sabe que van dirigidos hacia ella , concluye valoradas ambas declaraciones que el pronunciamiento ha de ser absolutorio, razonamiento que se hace extensible en la resolución recurrida al delito de injurias por el que también se acusa y en el que se alude expresamente a que ninguna prueba se ha practicado de que los estados fueran dirigidos a la denunciante , de lo que se ha de desprender que ni el resto de la prueba testifical ni la documental , unidas a las declaraciones de ambas partes , ha sido considerada como prueba de cargo suficiente para estimar que las expresiones iban dirigidas a la recurrente.

La valoración que la parte efectúa de la prueba practicada no puede suplir a la que al amparo del artículo 741 LECRIM y de forma imparcial se ha realizado por la juzgadora .

Por último , la STS 247/2018 de 24 de mayo refiere que 'Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en sentencia 232/2015 de 20 Abr. 2015, Rec. 1634/2014 que: 'El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; 1154/2011 de 10 de noviembre ; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003, que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido...' Descartada la existencia del quebrantamiento de condena , las amenazas e injurias objeto de acusación , no cabe admitir la existencia de error en la valoración de la prueba respecto del delito de maltrato habitual carente de prueba , como se expone en la sentencia , de actos de maltrato psíquico y de la habitualidad.

En suma , no apreciándose el error en la valoración de la prueba alegado , el recurso no puede prosperar .



TERCERO .- El segundo de los motivos el recurso , la infracción de precepto legal y constitucional no puede tener favorable acogida.

Expone la STS 564/18 : 'Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras muchas, 'el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado' ; y el mantenimiento incólume del relato de hechos probados impide acoger la tesis condenatoria pretendida por la parte recurrente.

ULTIMO .- Se declaran de oficio las costas del Recurso al no concurrir mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA .- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr Lamoso Rey en representación de Delia contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 que se confirma , sin imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Sala en el plazo de 5 días, a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que procede, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos las Ilmas. Sras. Dña. NÉLIDA CID GUEDE (Presidenta), Dña. CRISTINA NAVARES VILLAR, Dña.

Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN (Ponente). Doy fe.