Sentencia Penal Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 479/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CEC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000479/2018
NIG: 3802343220160007756
Resolución:Sentencia 000173/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000237/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: car confidence sl
Encausado: Julieta ; Abogado: Eloisa Maria Febles Yanes; Procurador: Lidia Maria Lorenzo Vergara
Encausado: Valeriano ; Abogado: Miguel Angel Gonzalez Hidalgo; Procurador: Ana Maria Casanova
Macario
Apelante: Matilde ; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Gara Garcia Hernandez
Acusador particular: Carlos Antonio ; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Gara Garcia
Hernandez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife a 25 de mayo de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 237/17 se dictó sentencia con fecha de 23 de febrero de 2.018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Matilde , Carlos Antonio y la mercantil CAR CONFIDENCE SL, del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: ' a) En fecha 24 de MArzo de 2014 se constituye ante Notario entre D Constancio y Dña Julieta , la mercantil 'CAR CONFIDENCE SOCIEDAD LIMITADA, de formación sucesiva, capital social inicial de 100€, con aportaciones el primero de 96€ y la segunda de 4€ correspondiendo así al primero 96 participaciones y a la segunda 4, y sujeta al régimen de formación sucesiva hasta alcanzar la cifra de capital socialmínima prevista en el art. 4 de la Ley de Sociedadesd e Capital .

Que el acusado Valeriano , es empleado de dicha mercantil , siendo la administradora única de la misma la acusada su mujer Julieta .

La mercantil tiene por objeto la compraventa al menor, importación y exportación y alquiler de vehículos, automóviles, motos, furgonetas y cualquier otro vehículo terrestre (Código CNAE 4511); la venta menor de repuestos de vehículos terrestres (Código CNAE 4519) Taller de mecánica rápida (Código CNAE 4520) Auto lavado de vehículos (Código CNAE 4520) - folio 53, ar. 1 Estatutos sociales.

c) que los denunciantes, Matilde y Carlos Antonio , éste último titular y propietario de un vehículo marca BMW, modelo D Touring, matrícula .... WVX ,concertaron con el investigado Valeriano 'promover cuantas gestiones sean necesarias para su venta y recibir en nombre del depositante cantidades de dinero a cuenta o por el total de la venta del vehículo' -folio 3-, pactando inicialmente un precio en metálico -10 mil euros- y firmando a tal fin: un contrato de depósito en fecha 12 de enero de 2016 -folio 3-, un contrato de compraventa en fecha 9 de marzo de 2016 -folio 4- y una autorización -sin fecha- para que el investigado realizara el necesario traspaso del vehículo entre el denunciante y el posible comprador ante la Jefatura Provincial de Tráfico -folio 110-.

b) Con posterioridad y de forma verbal, denunciantes e investigado acordaron 'sustituir' el precio en metálico de la venta por otro vehículo marca MERCEDES, modelo SPORT COUPÉ - folio1-.

c) El vehículo objeto del procedimiento marca BMW, modelo D Touring, matrícula .... WVX , fue vendido por el investigado Valeriano -actuando en nombre de 'CAR CONFIDENCE, S.L.'- a Humberto , con posterioridad a lo pactado por aquél con los denunciantes y a cambio de otro vehículo -un RENAULT, modelo LAGUNA, matrícula .... GYT - y 2.500 euros en metálico.

d) El investigado, en cumplimiento de lo acordado con el denunciante, efectuó el traspaso del vehículo marca BMW, modelo D Touring, matrícula .... WVX ante la Jefatura Provincial de Tráfico el 6 de abril de 2016 entre aquél y Humberto pero liquidando antes los correspondientes impuestos de transmisiones patrimoniales ante la Agencia Tributaria Canaria (2) el día 28 de marzo de 2016: uno por la venta del denunciante a la empresa para la que trabajaba el investigado -'CAR CONFIDENCE, S.L.', folio 109- y el otro por la venta que seguidamente celebró dicha mercantil con el citado Humberto -folio 107-.

e) Con posterioridad, Humberto vendió el repetido vehículo a la mercantil 'IARA MOTOR SERVICE CENTER, S.L.U.' el día 16 de septiembre de 2016 a cambio de otro vehículo marca BMW, modelo X 1, matrícula .... CGY , pagando además 5.800 euros -folios 76 al 78- realizándose tanto el preceptivo traspaso ante la Jefatura Provincial de Tráfico como la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales el 21 de septiembre siguiente -folios 69 y 75-.

f) En fecha 4 de abril de 2017 el vehículo objeto del proceso es propiedad de la mercantil 'IARA MOTOR SERVICE CENTER, S.L.U' y el investigado, que lo vendió como empleado de 'CAR CONFIDENCE, S.L.' a Humberto , obtuvo para dicha mercantil de éste un RENAULT, modelo LAGUNA, matrícula .... GYT - y 2.500 euros en metálico.

Los denunciantes aún no han recibido contraprestación alguna por el vehículo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª.

Matilde y de D. Carlos Antonio , el que admitido a trámite se confirió traslado a las demás partes personadas, constando la impugnación de la representación de Dª Julieta y se elevó a este Tribunal por oficio de 9 de mayo de 2.018, que las recibió el 14 de mayo, que en el Rollo 479/2018 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por los recurrentes como motivo de recurso la vulneración de norma sustantiva del ordenamiento penal, por inaplicación del artículo 249, en relación con el 251.1 y 251 bis del Código Penal , conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia de instancia absolvió a los encausados por aplicación del principio in dubio pro reo. La parte recurrente no ha combatido los hechos probados de la sentencia de instancia, lo que debió hacer mediante la alegación del error en la apreciación de las pruebas, tal y como exige el anterior precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo tanto deben permanecer inalterados.

La pretensión de la recurrente es simplemente insostenible. El precepto que se dice vulnerado, el artículo 249, se refiere a la pena por el delito de estafa y no puede haber pena sin delito previo, tal y como exige el artículo 1 del Código Penal . Por consiguiente, para aplicar el artículo 249, la parte debió alegar la vulneración normativa por inaplicación del artículo 248, relativo al delito de estafa. El artículo 251.1 tipifica al estafa impropia que exige que el sujeto activo o autor del hecho se atribuya una facultad de disposición sobre el bien de la que carece y realizare una de las conductas de enajenación, gravamen, arrendamiento, en perjuicio de su legítimo titular. Ni en el recurso formulado, ni en la sentencia impugnada se describe conducta alguna susceptible de tal tipificación, ya que los encausados actuaron como depositarios del vehículo con la finalidad de gestión de venta, debiendo entregar al titular del vehículo el precio pactado de 10.000 euros, que finalmente no se hizo efectivo. Luego los encausados sí estaban facultados para el negocio jurídico de la enajenación y si posteriormente no hicieron frente a la entrega del dinero acordado, podrían ser acusados en su caso del delito de apropiación indebida o en su caso de administración desleal, pero nunca del afirmado en el recurso. Finalmente el artículo 251 bis hace alusión a la responsabilidad de las personas jurídicas, pero para ello igualmente se debió cometer el delito que la recurrente dice cometido, lo que ya hemos descartado.

En relación con el delito de apropiación indebida, tipificado actualmente en el artículo 253, se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio) de un acto de apoderamiento, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ). El delito de administración desleal, tras la reforma de la LO 172015, exige el previo deber de administración y se consuma por desviar el destino convenido por exceso en el ejercicio de las facultades conferidas.

Si del contenido del recurso y haciendo omiso a las formulaciones de la recurrente, se pudiera pretender que el mismo se formula por el delito de estafa, deberíamos llegar a la misma conclusión que ha alcanzado la juzgadora. El delito de estafa del artículo 248, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, viene configurado ( sentencias del Tribunal supremo nº 987/2011 de 5-10-2011 , 435/2010, de 3-5-2010 , 229/2007, de 22 de marzo , 26-4-00 y 11-6-01 ) por la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, 'la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial'. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Ya hemos afirmado que el engaño exigido en el delito de estaba debe ser originario o antecedente, por lo que debe predicarse una acción dolosa previa destinada al fraude, que no se ha acreditado en la causa, siendo penalmente irrelevante el dolo sobrevenido o subsequens ( STS 182/2005, de 15 de febrero ; 1491/2004, de 22 de diciembre ).

En cuanto a la teoría de los denominados negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16.10.2007 y 30.9.2005 , indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

El Tribunal Supremo en su sentencia 987/2011, de 5 de octubre , fundamentó que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.La anterior jurisprudencia ha sido sintetizada en al sentencia 550/2016, de 22 de junio , que trascribimos:'

CUARTO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.' El recurso formulado reconoce el negocio jurídico de gestión de venta al que de inicio nos referíamos, y reconoce la novación del precio, al sustituirse, por acuerdo de las partes la obligación de entrega del dinero convenido por la venta, por la de entregar un vehículo de la marca pactada Mercedes Sport Coupé, que nunca se entregó, incumpliéndose dicha obligación. Así pues no estamos ante un engaño previo, requisito normativo del delito de estafa, sino, en todo caso, ante un engaño sobrevenido, siendo penalmente irrelevante el dolo sobrevenido o subsequens, tal y como ya hemos fundamentado.



SEGUNDO.- Finalmente debemos recordar que la juzgadora de instancia fundó su sentencia en la duda razonable de que los encausados actuaran con dolo defraudattorio de estafa y no como consecuencia de la situación de insolvencia a la que se vieron abocados, teniendo en cuenta que actuaban en el seno de una empresa dedicada a la actividad objeto del negocio suscrito entre las partes.

Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado por el Tribunal Supremo en sus sentencias 38/2015, de 30 de enero , 383/14, 16 de mayo , 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

Si el principio de la presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba de cargo que lo desvirtúe, el principio in dubio pro reo se refiere a la valoración judicial de la prueba practicada. Aquel principio ha sido configurado en el artículo 24.2 de la Constitución como una garantía procesal del acusado y un derecho fundamental en su condición de ciudadano. La presunción de inocencia protege al acusado frente al vacío probatorio, mientras que el segundo principio lo protege frente a la duda razonable que se suscita en el juzgador de su culpabilidad. Este principio, de carácter nítidamente procesal, se dirige al juzgador como norma de interpretación en aquellos casos en que pese a que se ha desarrollado una actividad probatoria de carácter inculpatorio, tales pruebas suscitan dudas razonables de culpabilidad en el juzgador. El principio in dubio pro reo ha sido reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de enero de 1983 , 15 de diciembre de 1994 , 23 de octubre de 1996 , 10 de diciembre de 2002 y 28 de febrero de 2.013, entre otras muchas y por el Tribunal Constitucional en sentencias de 1 de marzo de 1993 y 20 de febrero de 1989 .

Ya hemos dicho que la parte recurrente no ha combatido los hechos probados de la sentencia de instancia y por lo tanto deben permanecer inalterados y en los mismos no se relata conducta alguna maliciosa constitutiva del delito de estafa, ni de ninguno de los alegados por la recurrente.

En definitiva, el cauce para la impugnación de sentencias absolutorias resulta excepcional en el Derecho comparado y ya en el nuestro propio, particularmente tras la entrada en vigor de la L.O 41/2015 , y, en particular, cuando se trata de prueba indiciaria esos indicios deben estar debidamente afirmados en el relato fáctico de la sentencia y ser por sí netamente suficientes para fundar una sentencia condenatoria, habiéndose producido un mero error de inferencia en la valoración judicial, lo que no se ha producido en el caso de autos.



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio, al no mediar méritos para la imposición a la parte recurrente y denunciante, pese a la absoluta desestimación del recurso, a la vista de que la parte recurrida no ha hecho frente a sus obligaciones, conforme al contrato suscrito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Matilde y de D. Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha de 23 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado 237/17, la que confirmamos, declarando de oficio el pago de las costas de esta apelación.

La presente sentencia solo será recurrible en casación si media el interés casacional, el que concurre en los supuestos siguientes: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña.

JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.