Sentencia Penal Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1101/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-15/000158

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2015/0000158

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1101/2019-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 214/2018

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

SENTENCIA N.º 173/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 3 de octubre de dos mil diecinueve.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constitu?da por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en tr?mite de apelaci?n el Procedimiento Abreviado n? 214/18 del Juzgado de lo Penal n? 3 de esta Capital, seguido por un delito de tr?fico de drogas , en el que figura como apelante Felicisimo, representado por la Procuradora Sra. Sanchez y defendido por el letrado Sr. Basterrechea , habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelaci?n interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n?3 de los de esta Capital, se dict? sentencia con fecha 29-03-2019 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Felicisimo como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.211,17 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos, y pago de costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resoluci?n a las partes, por la representaci?n de la parte apelante se interpuso recurso de apelaci?n que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el d?a 11 de septiembre de 2019 siendo turnadas a la Secci?n 1? y quedando registradas con el n?mero de Rollo 1101/19 , se?al?ndose para la Deliberaci?n Votaci?n y Fallo el d?a 26 de septiembre de 2019 , fecha en la que se llev? a cabo el referido tr?mite.

TERCERO.- En la tramitaci?n del presente recurso se han observado los tr?mites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Do?a Ana Isabel Moreno Galindo

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

' Felicisimo ¿ciudadano europeo nacido en Francia el NUM000 de 1979 con NIE NUM001¿ sin antecedentes penales, durante el mes de diciembre de 2014 y hasta el 13 de enero de 2015 desarrolló ¿en el local sito en Miguel de Astigar s/n de Irún¿ una actividad, no autorizada, de aprovisionamiento y distribución a terceros, mediante su venta, de sustancias estupefacientes para su consumo ilegal.

Las sustancias eran entregadas sin control efectivo sobre su salida del local ni sobre su destino final. En el curso de esta actividad se proveyó de sustancias estupefacientes, entre otras, en las siguientes ocasiones en las que los receptores de la droga fueron sorprendidos en la vía pública portando la misma:

-A las 17 h del día 2 de diciembre de 2014, a M.S.S, varón mayor de edad, que a la salida del local fue sorprendido por agentes de la autoridad llevando consigo las siguientes sustancias adquiridas en el mismo:

-2,75 gramos de marihuana con una riqueza del 12,9 % en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿D9 tetrahidrocannabinol¿. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 12,98 €.

-A las 16.50 h del día 12 de enero de 2015, B.T.P.M, varón mayor de edad, quien a la salida del referido local fue sorprendido por agentes de la autoridad llevando consigo las siguientes sustancias adquiridas en el mismo:

-3,07 gramos de marihuana con una riqueza del 14,6 % en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿D9 tetrahidrocannabinol¿. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 14,49 €.

-3,01 gramos de marihuana con una riqueza del 15,6 % en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿D9 tetrahidrocannabinol¿. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 14,06 €.

-A las 16.50 h del mismo día 12 de enero de 2015 a E.H.H., varón mayor de edad, quién a la salida del local fue sorprendido llevando consigo las siguientes sustancias adquiridas en el mismo:

-28,4 gramos de marihuana con una riqueza del 10,5 % en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿D9 tetrahidrocannabinol¿. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 134,05 €.

También a las 16.50 h del día 12 de enero de 2015 Felicisimo salió del referido local llevando consigo una bolsa con de sustancia estupefaciente con el mismo fin de distribución ilícita y que tras su exacto pesaje y análisis resultó ser:

-455 gramos marihuana con una riqueza del 8,6 % en relación con su principal principio tóxico psicoactivo ¿D9 tetrahidrocannabinol¿. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 2.147,60 €.

El día 13 de enero de 2015, en el referido local, Felicisimo disponía de las siguientes sustancias estupefacientes que fueron allí incautadas y respecto de los cuales, tras su exacto pesaje y análisis se obtuvieron los siguientes resultados sobre la masa de la sustancia vegetal, seca (cuyos porcentajes de riqueza se expresan en relación con la presencia en la misma de THC ¿D9 tetrahidrocannabinol¿ como principal principio activo tóxico contenido en la misma):

-147,3 gramos de marihuana con una riqueza del 6,8 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 652,54 €.

-14,1 gramos de marihuana con una riqueza del 9,2 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 62,46 €

-290 gramos de marihuana con una riqueza del 16 %.Su valoración en el mercado ilícito asciende a 1.284,70 €.

-124,6 gramos de marihuana con una riqueza del 12 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 551,98 €.

-3,74 gramos de marihuana con una riqueza del 10 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 16,57 €.

-98,9 gramos de marihuana con una riqueza del 9,3 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 438,13 €.

El local disponía de dos balanzas de precisión para la dosificación de las sustancias previa a su distribución.

Posteriormente Felicisimo reanudó dicha actividad, desde el 23 de febrero hasta el 13 de marzo de 2015 ¿en el local sito en calle Lope de Irigoyen, n º 11 bajo, de Irún¿ en donde igualmente desarrolló la actividad, no autorizada, de aprovisionamiento y distribución a terceros, mediante su venta, de sustancias estupefacientes para su consumo ilegal.

Las sustancias eran también entregadas sin control efectivo sobre su salida del local ni sobre su destino final. En el curso de esta actividad se proveyó de sustancias estupefacientes, entre otras, en las siguientes ocasiones en las que los receptores de la droga fueron sorprendidos en la vía pública portando la misma:

-A las 18.30 h del día 24 de febrero de 2015, a J.J.D, varón mayor de edad, 4,18 gramos de marihuana.

-A las 18.30 h del día 24 de febrero de 2015, a T.J.H, varón mayor de edad, dos bolsas conteniendo 4,5 gramos y 5,7 gramos de marihuana respectivamente.

-A las 18.30 h del día 24 de febrero de 2015, a M.L.G, varón mayor de edad, 9,43 gramos de marihuana.

-A las 18 h del día 26 de febrero de 2015, a S.G.M, varón mayor de edad, 0,86 gramos de marihuana.

-A las 12.50 h del día 6 de marzo de 2015, a I.M.R, varón mayor de edad, 1,39 gramos y 1,18 gramos de marihuana.

-A las 12.30 h del día 7 de marzo de 2015, a M.M.N, varón mayor de edad, 1,23 gramos de marihuana.

-A las 12.40 h del día 7 de marzo de 2015, a D.E., varón mayor de edad, 0,84 gramos de marihuana.

El día 13 de marzo de 2015, en el referido local, Felicisimo disponía de las siguientes sustancias estupefacientes que fueron allí incautadas y respecto de los cuales, tras su exacto pesaje y análisis se obtuvieron los siguientes resultados sobre la masa de la sustancia vegetal, seca, (cuyos porcentajes de riqueza se expresan en relación con la presencia en la misma de THC ¿D9 tetrahidrocannabinol¿ como principal principio activo tóxico contenido en la misma):

-9,5 gramos de marihuana con una riqueza del 11,9 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 42,08 €.

-22 gramos de marihuana con una riqueza del 10,7 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 97,46 €.

-80 gramos de marihuana con una riqueza del 9,8 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 354,40 €.

-34,7 gramos de marihuana con una riqueza del 8,8 %.Su valoración en el mercado ilícito asciende a 153,72 €.

-38,1 gramos de marihuana con una riqueza del 1,8 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 168,78 €.

-119,2 gramos de marihuana con una riqueza 13,7 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 528,05 €.

-14,9 gramos de marihuana con una riqueza del 12,3 %.Su valoración en el mercado ilícito asciende a 66 €.

-111,1 gramos de marihuana con una riqueza del 13,9 %,Su valoración en el mercado ilícito asciende a 492,17 €.

-2,05 gramos de marihuana con una riqueza del 12,6 %.Su valoración en el mercado ilícito asciende a 9,10 €.

-6,02 gramos de papeles impregnados de sustancia estupefaciente con una riqueza del 63,9 % . Su valoración en el mercado ilícito asciende a 26,67 €.

-351,9 gramos de marihuana con una riqueza del 12,2 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 1.558,92 €.

-1,18 gramos de marihuana con una riqueza del 7,5 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 5,23 €.

-210,4 gramos de marihuana con una riqueza del 11,5 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 932,10 €.

-35,7 gramos de marihuana con una riqueza del 12,7 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 158,15 €.

-7,77 gramos de hachís con una riqueza del 16,4 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 42,97 €.

-167,4 gramos de marihuana con una riqueza del 10,4 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 741,58 €.

-101,7 gramos de marihuana con una riqueza del 15,9 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 450,53 €.

-9,71 gramos de hachís con una riqueza del 26,7 %. Su valoración en el mercado ilícito asciende a 53,70 €.

Felicisimo carecía de autorización para la producción, almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes ni en nombre propio ni por cuenta de la asociación de consumidores de cannabis¿«asociación de usuarios de cannabis BASC» ¿a la que pertenecía y de la que era presidente.

La producción, almacenamiento y distribución de sustancia estupefaciente derivada del cultivo de cannabis sativa están sujetas a autorización previa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 17/1967, de 8 de abril, y fiscalizadas en los términos establecidos en dicho texto legal, en cuanto dicha sustancia, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de estupefacientes sujetos a dicha fiscalización, internacionalmente establecida, de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la referida ley 17/1967 de 8 de abril.

La suma del valor en el mercado ilícito de la totalidad de sustancias incautadas asciende a 11.211,17 €.'

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de D. Felicisimo se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenado y, subsidiariamente, que se reduzca la pena en dos grados en aplicacion del art. 14.3 CP, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por vulneración del art. 24 CE en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de las pruebas. La sentencia recurrida no identifica a las personas supuestamente adquirentes, indicando tan solo que se trataba de varones y dando unas iniciales, sin concretar que fuese el acusado quien hiciera entrega de marihuana a esas personas, además los agentes de la Ertzaintza que acudieron al juicio se limitaron a ratificarse de forma genérica en el atestado, o no recuerdan nada sobre supuestas detenciones, sin que la fecha de intervención policial que en el atestado figura como el día 19 de enero de 2.015 aparezca en la sentencia como día de entrega, sin concretar respecto de qué actas se está pidiendo la ratificación, por lo tanto no existe prueba alguna de que el acusado entregara marihuana a ninguna persona. Respecto de la marihuana hallada en el local de la asociación Basc, quienes tenían a su disposición dicha sustancia eran todos los socios de dicha asociación no solo el acusado, de haberse omitido o infringido algún trámite o actuación lo procedente hubiera sido acudir a la vía administrativa. Y en cuanto a los 455 gramos de marihuana que portaba el Sr. Felicisimo, tanto él como otros miembros de la Junta Directiva o determinados socios se encargaban del aprovisionamiento, custodia y control del cannabis existente en el local de la asociación.

2.- Por infracción de ley por la no aplicación del art. 14 CP, en relación al error de prohibición invencible, o subsidiariamente, vencible. El acusado consideraba que su actuación era tolerada por el ordenamiento jurídico, habiendo solicitado el correspondiente asesoramiento jurídico del abogado Sr. Cornelio, habiendo debidamente inscrito la asociación en el Registro de Asociaciónes del Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco, acogiendo en sus Estatutos que una de sus máximas era la de cumplir con la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la impunidad del consumo compartido, existiendo en esos momentos proyectos de leyes autonómicas que hacían referencia a este tipo de asociaciones y existiendo resoluciones dispares de las distintas Audiencias Provinciales.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida condena al Sr. Felicisimo como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, por entender que ha resultado probado, a grandes rasgos, que el acusado desarrolló, durante los meses de diciembre dse 2.014 y enero de 2.015, en el local sito en la C/ Miguel de Astigar s/n de Irún, una actividad no autorizada de aprovisionamiento y distribución a terceros, mediante su venta, de sustancias estupefacientes para su consumo ilegal. Que dichas sustancias eran entregadas sin control efectivo sobre su salida del local ni sobre su destino final, habiendo sorprendido a determinados receptores de la droga en la vía pública portando la misma, así como al propio Sr. Felicisimo en posesiópn de 455 gramos de marihuana, incautándose igualmente en el interior del local un total de 678,64 gramos de marihuana de diferente riqueza, así como dos balanzas de precisión.

Que desde eL 23 de febrero hasta el 13 de marzo de 2.015 el acusado reanudó la actividad en un local sito en la C/ Lope de Irigoyen nº 11 de Irún, habiendo, también en este caso, sorprendido a diversos receptores de la droga en la vía pública portando la misma, y localizando en el interior del referido local un total de 1.223,33 gramos de marihuana de diferente riqueza.

Se concluye que el Sr. Felicisimo carecía de autorización para la producción, almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, ni en nombre propio ni por cuenta de la sociación de consumidores de cannabis a la que pertenecía y de la que era presidente.

Pues bien, a dichas conclusiones llega la juez de instancia del resultado arrojado por la prueba practicada, en concreto:

1) Por la declaración tanto del agente instructor del atestado, con número profesional NUM002, como por el resto de agentes que intervinieron en los hechos, habiendose ratificado todos en las diligencias por ellos practicadas.

2) Por la entrada y registro practicada el día 13 de enero de 2.014 en el local de la asociación.

3) Por la declaración asimismo de los agentes respecto de las incautaciones efectuadas a compradores del local sito en la calle Lope de Irigoyen.

4) Por la entrada y registro del local sito en dicha calle.

5) Por los informes periciales elaborados en la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa e informes de tasación elaborados pro el Departamento de Interior de la Viceconsejería de Seguridad del Gobierno Vasco y por la Dirección General de la Policía.

Dicha prueba y su valoración por la juez de instancia es cuestionada en esta alzada por la parte recurrente debiendo indicar al respecto que según tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos;

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad;

3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Finalmente, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral. Así, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ). En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

TERCERO.-Cuestiona en primer lugar la parte recurrente las entregas de marihuana por parte del acusado a terceros que eran interceptados en la vía pública con dicha sustancia una vez que salían del local de la asociación, alegando que no existe ninguna prueba de que Felicisimo fuese quien les entregaba dicha sustancia.

Efectivamente en los hechos declarados probados no consta que Felicisimo fuese quien materialmente entregara la sustancia a los compradores, sin embargo, ello se infiere de la lectura total de dicho apartado, en el cual se hace mención a que el acusado era el presidente de la asociación de usuarios de cannabis Basc, que incluso estaba en el interior de la misma cuando ocuparon una sustancia que resultó ser marihuana a tres ciudadanos cuando salían de la misma, y que ese mismo día, al salir el acusado del citado local, se le ocupó una bolsa en cuyo interior había 455 gramos de marihuana. Por otra parte, el que la sentencia omita los datos identificativos de las personas a quienes los agentes de la Ertzaina ocuparon diversas cantidades de marihuana a la salida del local, no invalida la realidad de dichas ocupaciones al encontrarse debidamente reflejadas en el atestado, al cual ha tenido acceso el Letrado de la defensa, y haberse ratificado en el mismo los agentes que intervivieron en las ocupaciones mencionadas, siendo lógica la respuesta dada por alguno de ellos respecto a no acordarse de algunos datos periféricos como podía ser la dirección del local (máxime si tenemos en cuenta que hubo dos locales diferentes) o la identidad concreta de la persona sobre la que intervinieron, debiendo indicar que todas las actuaciones realizadas constan debidamente acreditadas en los atestados elaborados con motivo de los hechos ahora enjuiciados, habiéndose ratificado en los mismos no solo el instructor sino los agentes que intervinieron en las concretas actuaciones que se recogen en los mismos.

Por último conviene indicar que el art. 368 CP no solo contempla como conducta punitiva la entrega material y directa de sustancia estupefaciente a terceros sino que pena los actos de cultivo, elaboración o tráfico o a aquellos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o las posean con aquellos fines.

Por lo que respecta a la marihuana que se encontró en el interior de los locales de la asociación Basc, sostiene el recurrente que quien tenía a su disposición la misma eran todos los socios pertenecientes a la misma y no solo el acusado y que lo procedente, de haberse omitido o infringido algún trámite, hubiera sido acudir a la vía administrativa para la imposición de la correspondiente sanción.

Pues bien, no cabe extraer la conclusión interesada por la parte recurrente del mero hecho de encontrarnos ante una asociación inscrita en el correspondiente Libro de Asociaciones, ya que incluso las mismas están sujetas a la observancia debida a las leyes y a las consecuencias de su incumplimiento.

En este sentido la reciente STS 261/19 de 24 de mayo viene a efectuar un compendio de la jurisprudencia surgida en torno a las denominadas asociaciones para el consumo compartido de cannabis, reseñandose en la misma lo siguiente: 'Estos hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

En efecto, la distribución de marihuana en el marco de las asociaciones creadas al amparo de la atipicidad del autoconsumo ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Sala, resultando de especial trascendencia la sentencia del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre , a la que han seguido otras con la misma doctrina, como las SSTS 698/2016 de 7 de septiembre , 484/2015 de 7 de septiembre y 352/2018, de 12 de julio .

En estas sentencias se recoge una doctrina constante según la cual de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013 , de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Señala la STS del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre que 'en realidad, la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto. En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'(énfasis añadido).

La misma sentencia del Pleno de esta Sala añade que 'No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios. Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado.'

Por lo tanto, tanto en ese caso como en el que nos ocupa, cabe concluir no se cumplen prácticamente ninguno de los presupuestos a que antes se ha hecho mención, lo que evidencia el carácter delictivo de la actividad enjuiciada, pues el propio acusado ha reconocido en el acto del juicio que no exigían ninguna acreditación sobre la condición de consumidor de los socios o de la necesidad de consumo terapéutico, constando tan solo la firma de dichos socios de ser consumidores y el hecho de ser conocidos suyos, lo cual llama la atención al ser unos 250 socios. Tampoco consta que el consumo se llevara a cabo en el local de la Asociación, ya que se ha probado la incautación a varios socios de sustancia estupefaciente en la calle cuando salían de la misma, así como al propio acusado y habiendo reconocido éste que había socios que se llevaban la sustancia para consumirla fuera, hasta él mismo solía llevarse marihuana para consumirla por la noche en su vivienda. La comunidad no estaba integrada por un número reducido de personas, sino que el número de socios debe entenderse elevado, unos 250 tal y como reconoció el acusado. El acopio de sustancia era muy superior al que podría corresponder al consumo medio semanal de un número limitado de personas, ya que la sola cantidad que se ocupó al Sr. Felicisimo que reconoció ser de la asociación y la que se intervino en el interior de ésta era muy elevada.

CUARTO.- Solicita el recurrente que le sea de aplicación lo dispuesto en el art. 14 CP en cuanto al error de prohibición que ha guiado su conducta, alegando que en todo momento actuaron en la creencia de estar amparada su actividad por la legislación vigente en aquél momento, habiendo contado con el asesoramiento de un abogado incluso, debiendo tener encuenta igualmente las sentencias del TS dictadas en referencia a los clubs de cannabis y que hasta el 7/9/2015 no ha habido un pronunciamiento contrario al respecto por parte de la Sala 2ª y que los hechos imputados al acusado se remontan a fechas anteriores a la misma.

La jurisprudencia del TS se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre el error de prohibición recogido en el art. 14 del Código Penal . Ha expresado que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido - error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación - error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo ( EDJ 2012/97409 ); 1238/2009, 11 de diciembre ( EDJ 2009/300007 ); 753/2007, 2 de octubre (EDJ 2007/175238 ) y 181/2007, 7 de marzo (EDJ 2007/16962)).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo (EDJ 2007/70199)).

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que no cabe apreciar ningún tipo de error en la conducta desplegada por el acusado. Ciertamente en un primer momento, es admisible que los fundadores no tuvieran claro la ilegalidad de la actividad que pretendían realizar, por eso, se afirma por Felicisimo que buscaron asesoramiento en un abogado, lo cual demuestra precisamente lo contrario a lo pretendido y es que eran conscientes de la posible ilegalidad de su actuación, recogiendo en sus Estatutos aquellos parámetros por los que debía regirse la asociación, los cuales no han sido cumplidos de forma consciente, siendo evidente que el acusado, en su condición de presidente de dicha asociación, debía conocer el contenido de dichos Estatutos. Por ello, ningún error puede innovase en su actuar. Como destaca la sentencia 411/2006 del Tribunal Supremo de 18 Abril de 2006 , ' constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003 ), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en tas normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza'.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Felicisimo frente a la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2.019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, CONFIRMANDO la misma en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.