Sentencia Penal Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 64/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN 3ª.
ROLLO APELACIÓN n.º 64/2019.
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL N.º 3 DE MÁLAGA ,
Expediente: Procedimiento Abreviado 230-17.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ CRESPO
SENTENCIA Nº 173/19
En Málaga a 13 de mayo de 2019.
Vistos en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Juicio Oral
230-17 procedentes del Juzgado de lo Penal n. º 3 de Málaga y seguidos por un presunto delito de estafa;
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento Juicio Oral 230-17, Procedimiento Abreviado 230-17, por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Málaga se dictó Sentencia con fecha de 6 de febrero de 2019, con el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Romulo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C.P. (...) a las pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar en la suma de 5610 euros a READYMEMORY S.L.'

SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ ARAGONÉS , en nombre y representación de Romulo , presentó recurso de apelación frente a la citada Sentencia.

Se admitió a tramite el recurso de apelación, y evacuado el traslado legalmente previsto, se remitieron a la Audiencia Provincial las actuaciones, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del presente recurso conforme a las normas de reparto establecidas, habiendo emitido el Ministerio Fiscal informe de fecha 15 de abril de 2019.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, sé incoó el correspondiente rollo, registrado al n. º 55 de 2019, se turnó de ponencia y, se señaló para votación y fallo el de hoy.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Luis Miguel Jiménez Crespo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ ARAGONÉS , en nombre y representación de Romulo , se mantiene que el núcleo fundamental del debate en el juicio oral apareció dirigido a la constatación de la autorizabilidad de la edificación llevada a efecto, atendiendo a la existencia de una explotación agraria. Tal autorizabilidad deriva de la posibilidad contemplada por el art 52.1 B) de la LOUA y 39 del Plan Especial de Protección del Espacio Físico de la Provincia de Málaga, y respecto de dicha cuestión, esencial en la apreciación del delito, se dice en el recurso, el Juzgado rechaza tal posibilidad de autorizabilidad por cuanto que estima que, si bien resulta acreditada la existencia de una explotación agraria, la misma se encontraba abandonada. Por tanto, encontramos que el Juzgado únicamente rechaza tal posibilidad de autorización de la edificación, por entender que la misma se encuentra vinculada a una explotación que, en el momento de llevar a cabo la edificación, se encontraba abandonada. Dicho de otra manera, la tesis sostenida por el Juzgado supone que, para que una edificación resulte autorizable por su vinculación a una explotación agraria, la misma debe encontrarse en funcionamiento en el momento de llevarse a efecto la edificación, no siendo admisible la posibilidad de llevar a cabo la edificación para vincularla a una explotación agraria realmente existente pero abandonada y que se pretende rehabilitar o recupera. El recurso a continuación disiente de la conclusión a la que llega el Juzgado de Instancia exponiendo que Respetuosamente entendemos que la tesis sostenida por el Juzgado resulta errónea o equivocada, carente de apoyo legal o jurisprudencial alguno y, por ello la condena impuesta a mi defendido resulta contraria al tenor literal del art 319 del C.P., resultado contraria a derecho pues, tal y como indica la lima. Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia núm. 215/2015, de 30 de junio, 'el concepto 'autorizable' debe ser entendido en sentido sustancial, de incompatibilidad de la edificación con la naturaleza del suelo protegido, quedando fuera del precepto aquellas conductas que se separen meramente de la legalidad urbanística en aspectos accesorios o no esenciales.

Por ello con independencia de discrepar de la apreciación del Juzgado en orden a que la finca se encontrase abandonada al tiempo de llevar a cabo la edificación (lo que es incierto), no podemos sino llamar la atención sobre el hecho de que ningún precepto legal o reglamentario impide que la vinculación de la vivienda a edificar se produzca respecto de una explotación a rehabilitar y que, tal y como el Propio Juzgado indica, no se duda en cuanto a que efectivamente se haya establecido en el presente caso. A continuación se llevan a cabo una serie de consdieraciones sobre la evolución del precepto art. 319 del C.P., para después examinar el concepto de edificabilidad para afirmarse que a tenor de la prueba practicada en el presente proceso que la edificación materializada por los acusados resulta autorizable de conformidad con las disposiciones de aplicación, en particular con el art 52 de la LOUA, art 39 del Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Málaga (publicado en el año 2007, fecha de comienzo de su vigencia, pero aprobado en el año 1987 bajo la vigencia de la ley del suelo de 1976 -lo que revela su falta de adaptación a la realidad actual-) y con las Normas Subsidiarias de ámbito Provincial de aplicación en Genalguacil. En el recurso se continúa afirmando que el juzgador 'a quo' incurre en un error en la apreciación de la prueba al afirmar que: ''No duda este Juzgador de la pericial de la defensa ni de que en la actualidad existan frutales, que incluso el acusado tenga gallinas o conejos en la vivienda. Ahora bien, lo que no ofrece duda alguna es la consumación del delito por llevar a cabo la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable sin ser autorizable al no existir explotación agrícola en el momento en que se consuma el delito'.La sentencia se dice, de instancia, al excluir la posibilidad de que la vivienda se encuentre vinculada a una explotación agraria por el solo hecho de que la misma se encuentre abandonada al tiempo de materializarse aquella, desconoce toda la normativa específicamente dirigida a la rehabilitación de explotaciones agrarias, pudiendo citarse al efecto el DECRETO 127/1998, de 16 de junio, por el que se establece un régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias . En los dos siguiente números el recurso rebate la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio, muy especifícamente la relativa a la autorizabilidad de la construcción. Se dice que partiendo de los postulados indicados las pruebas practicadas en el plenario en relación a la posibilidad de legalización han sido fundamentalmente las periciales suscritas por técnicos competente y la propia existencia de proyecto de legalización, presentado por la propiedad el 2 de Abril de 2010 y que aún a día de hoy no ha sido resuelto por la Administración sin culpa alguna del acusado. Se examinan las periciales practicadas y se llega a la conclusión de que no existe prueba válida o razonable que pueda sostener un pronunciamiento relativo a la falta de autorizabilidad de la edificación promovida por el Sr Vidal , por lo que, siendo la no autorizabilidad de la misma un elemento esencial del tipo penal, necesariamente debe concluirse en la inexistencia de prueba suficiente del delito por el que resulta condenado en la instancia, por lo que procede la revocación de dicho pronunciamiento y el dictado de una sentencia absolutoria respecto del delito contra la ordenación del territorio por el que resultaba acusado. Finalmente se efectúan una serie de consideraciones acerca de la improcedencia de la demolición solicitada , exponiendo que conforme al art 319.3 del Código Penal la medida de demolición, si bien resulta posible en los supuestos de comisión de un delito contra la ordenación del territorio, no resulta imperativa, sino contingente. Así lo ha declarado la jurisprudencia, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo número 816/2014 de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce, dictada en el recurso de casación número 698/2014. En particular la demolición de lo edificado procede en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. ( STS de 22 de mayo de 2013 o también SAP Jaén de 10 de junio de 2014 y SAP Jaén 10 marzo 2015). Tal interpretación resulta así la más adecuada a tenor de la redacción literal del art. 319.3 del C.P Se concluye diciendo que, por todo ello entendemos que no siendo imperativa la medida de demolición de la obra, en el caso de autos, las circunstancias del caso concreto no imponen la misma, haciendo improcedente la inclusión de dicha medida en el fallo condenatorio, razón por la cual interesamos la revocación de dicho pronunciamiento. Acerca de la suspensión de la ejecución de la pena se afirma finalmente que partiendo de tal postulado el art. y 83 del C.P. permite condicionar la suspensión de la pena a la concurrencia de determinadas circunstancias, entre las que se encuentra el cumplimiento de las responsabilidades civiles, pero no el relativo a la medida de demolición de la obra ejecutada del art 319.3 del C.P. Del mismo modo el art 80.2 del C.P. contempla entre los requisitos necesarios para la suspensión la satisfacción de la responsabilidad civil, pero no la demolición de lo edificado en el caso de los delitos contra la ordenación del territorio. Entendemos por ello que el condicionamiento de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a la demolición efectiva de lo edificado resulta contrario a derecho pues constituye una interpretación más que extensiva analógica del art 82 del Código Penal, procediendo a incluir entre los posibles condicionantes de la suspensión supuestos de hecho que no resultan contemplados por la norma penal, solución que, respetuosamente, entendemos contraria al principio de legalidad penal.



SEGUNDO.- En el recurso presentado la Procuradora Sra. GONZÁLEZ ARAGONÉS , en nombre y representación de Romulo se alega como motivo único la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba por considerar que no concurre el elemento de engaño bastante que exige la jurisprudencia como elementos esencial del tipo de estafa por el que ha sido condenado, llegando a esta conclusión la parte recurrente a raíz de la declaración policial prestada en su día por el recurrente (dado que en el acto del juicio se acogió a su derecho a no declarar) y de la declaración testifical de Luis Manuel . La parte consdiera igualmente que no concurre el dolo antecedente puesto que no se pudo cumplir con lo pactado en la fecha mantenida por la parte denunciante pues se encontraba hospitalizado por un accidente de tráfico desde el día 4 de mayo de 2015 hasta finales de julio. Por último se estima que dado que la condena solo se funda en la declaración del denunciante y del testigo propuesto por la acusación, nos encontramos antes uno de los supuestos denominados situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal presentó informe interesando la desestimación del recurso interpuesto asumiendo la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, haciendo una larga exposición de toda la jurisprudencia y doctrina constitucional acerca de la apreciación de la prueba por parte del Juzgador 'a quo' y de las razones por las que considera que no se ha producido el error invocado por la parte recurrente en el presente caso.



CUARTO.- El motivo en que se funda el recurso de apelación interpuesto es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia pues con arreglo a la misma no se puede concluir que se haya acreditado que concurren los elementos que conforman el tipo del delito de estafa del que se acusa al condenado.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm.

47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutorias, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm.

167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm.

41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm.

164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm.

24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado. Así el Juzgador de instancia, de forma lógica y racional, funda su convicción en el resultado de las pruebas practicadas consistentes en en la declaración del denunciante Alejandro que explicó como firmó el contrato con el condenado por el que éste se comprometió a venderle 200 teléfonos, como hizo un pago por el 10% del tal cantidad y como luego no pudieron contactar con él, no recibiendo ni los teléfonos ni el dinero. El testigo Sr. Luis Manuel declaró en el mismo sentido. El condenado no ofreció versión alternativa alguna, pese a lo que se dice en el recurso que se remite a su declaración policial, examinándose a continuación en la Sentencia la prueba documental que acredita la trasferencia del dinero de la que habla el denunciante a un cuenta de la que era titular el condenado. En el recurso interpuesto se ofrece una versión alternativa de esta valoración, y por todo argumento se manifiesta que no pudo cumplirse con lo pactado por que estuvo tres meses ingresado en el hospital en el año 2015, sin que nada se alegue , manifieste o explique la razón que le ha impedido cumplir con ello o , al menos, devolver el dinero recibido durante los cuatro años que desde entonces han transcurrido. En definitiva, la valoración que se hace por parte del Juzgado de lo Penal cumple con todos los requisitos jurisprudenciales y legales antes expuestos para mantener la misma pues no se aprecia los graves defectos antes expuestos que podría justificar la revisión de la misma.

En conclusión, no se aprecia que en la Sentencia recurrida haya habido el error en la valoración de la prueba que se esgrime en el recurso, por lo que éste debe ser desestimado.



QUINTO.- Concurrencia de los elementos del delito de estafa. El tráfico mercantil es marco en el que no siempre las expectativas de los contratantes se ven logradas. El incumplimiento de la obligación genera responsabilidad, en el ámbito jurídico-privado, cuando ha mediado dolo o culpa ( cfr. art. 1.101 Código Civil ).

Sin embargo, no siempre acarrean, además, una sanción penal. No todo negocio jurídico fallido, o viciado de nulidad absoluta, en el campo del derecho privado, puede transmutar su área propia en busca de una criminalización, para ello, habrá de reunir la totalidad de los elementos estructurales definitorios de una figura delictiva. En el caso de autos las partes acusadoras han invocado la de estafa - en su modalidad agravada - analicemos cada una de ellas.

Debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial que identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 , y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. El engaño, nervio, alma y sustancia de la estafa, antes deducido de la serie de ardides que el código enumeraba como hipótesis más usuales de la maliciosa actividad del agente, y que hoy el legislador, sin descender a enunciados ejemplificativos, sitúa a la cabeza del precepto invocado, añadiendo la condición de ' bastante', es decir, de suficiencia e idoneidad para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial, alusiva a la necesidad de que el engaño tenga ' entidad suficiente para que en la convivencia social sea normalmente considerado como estimulo operativo del traspaso patrimonial', sin que se marginen o rechacen consideraciones de índole subjetiva, ya que la idoneidad del engaño ha de valorarse, tratándose, en suma, de un concepto pleno de relativismo, que debe apreciarse intuitu personae.

2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

La determinación de la suficiencia del engaño no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto. Al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual.

En el presente caso, tal y como se expone en la Sentencia recurrida, concurren todos ellos incluido el el engaño, antecedente, precedente o concurrente ( STS. de 20 de diciembre de 2006), no subsequens o surgido después del incumplimiento ( ST. AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007), que además fue adecuado, eficaz, suficiente y bastante ( STS. de 13 de abril de 2010), y ello por las propias consideraciones que sobre el particular se hacen en la Sentencia al estimar que desde el principio el condenado no tenía intención de entregar la mercancía habiéndose apropiado del dinero: no consta que hiciese pedido alguno ni entonces ni después y ello pese a haber recibido en una cuenta a su nombre, y no de la empresa como se alegaba entonces, el dinero, y sin haber posteriormente dado ninguna explicación razonable, no haber entregado (ni tan siquiera pedido la mercancía) ni devuelto el dinero. El Juzgado de lo Penal tiene en cuenta todas estas circunstancias valorando la prueba practicada tal y como ha quedado constancia más arriba, para llegar a la conclusión de que se dan todos los elementos del tipo de estafa, conclusión esta que comparte esta Sala, por lo que, como se ha dicho antes, el recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos la desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ ARAGONÉS, en nombre y representación de Romulo , contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Málaga en los autos Procedimiento abreviado 230/17; y , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por este su Auto, del que también se unirá testimonio al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.