Sentencia Penal Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 426/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000426/2019
NIG: 3800643220160002749
Resolución:Sentencia 000173/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000096/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Rubén ; Abogado: Alejandro Barrantes Vidal; Procurador: Stephan De Wint Alvarez
Apelante: Herminia ; Abogado: Alejandro Barrantes Vidal; Procurador: Stephan De Wint Alvarez
Apelante: Valentín ; Abogado: Alejandro Barrantes Vidal; Procurador: Stephan De Wint Alvarez
SENTENCIA
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
Magistrados/as
Dº Jose Félix MOTA BELLO
Dº Esther Nereida GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de 2019.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 426/2019, del
Juzgado de lo Penal nº Uno de S/C de Tenerife, dimanante el Procedimiento Abreviado nº 96/2018, habiendo
sido partes, de una y como apelante, Rubén , Herminia Y Valentín asistidos y representados por los

profesionales identificados en el encabezamiento, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier
Mulero Flores, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO: Por la Magistrado Juez del Juzgado de los Penal nº Uno de esta capital, con fecha 11 de marzo de 2019, se dictó sentencia, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Rubén como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del código penal en su subtipo atenuado y se le impone la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de cien euros o fracción impagada. Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Herminia como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del código penal en su subtipo atenuado y se le impone la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de cien euros o fracción impagada.Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Valentín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del código penal en su subtipo atenuado y se le impone la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de cien euros o fracción impagada. Las costas procesales se imponen a los tres condenados de forma solidaria. Se interesa el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Se interesa el comiso del dinero intervenido a los acusados (83 euros) y las balanzas de precisión intervenidas conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, al ser ganancias procedentes del tráfico ilícito para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados'.



SEGUNDO: En dicha sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: ÚNICO.- Ha quedado probado que los acusados mayores de edad y sin que consten antecedentes penales Herminia , NIE NUM000 , Rubén , NIE NUM001 y Valentín , NIE NUM002 , constituyeron el 29-11-2013 la Asociación de Usuarios del Cannabis THC GURE BELARRA, registrada en el Registro de Asociaciones de Canarias que contaba con mas de un centenar de socios y en la que los acusados ejercían las siguientes funciones : Herminia , secretaria, la cual contribuía a la dispensa de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas, ella lo cultivaba.

Rubén , presidente, contribuyendo también a la dispensa de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas y controlando el acceso de los socios al local de la asociación.

Valentín , trabajador de club y controlando también el acceso de los socios al local de la asociación.

Dicha asociación utilizó para la distribución de cannabis entre sus socios, un local sito en la calle Arquitecto Gómez Cuesta s/n, de Arona para lo cual éstos pagaban una cuota por su pertenencia a la misma, así como una cantidad por la dispensa del gramo de cannabis.

Con la obtención de tales cantidades aportadas por los asociados se sufragaban la totalidad de gastos de la asociación y los acusados obtenían un rendimiento económico.

Finalmente ha quedado probado que en el ejercicio de esa actividad se extralimitaron y dispensaron sustancias a quienes no eran socios, y en otras ocasiones a pesar de serlo, no procedían a fumar en el club, lo cual es preceptivo. Por ende el consumo no es inmediato, hay ánimo de lucro y se favorece en mucho el consumo fuera del establecimiento al dispensar sin control a las personas que pretendían adquirir.

Así el 15 de febrero de 2016 una Comisión Judicial , autorizada por Auto de entrada y registro de ese mismo día dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Arona incautó en la sede de la Asociación de la calle Arquitecto Gómez Cuesta s/n, de Arona 22 bolsas y botes que contenían cannabis y resina de cannabis destinados a ser distribuidos entre los socios, así como dos balanzas de precisión, 83 euros obtenidos de la venta a los socios de las sustancias estupefacientes, así como una libreta y diversos papeles con anotaciones de nombres y cantidades .

Asimismo la Policía Nacional como consecuencia de la operación de vigilancia efectuada en los exteriores del local entre los días 19 de enero de 2016 al 5 de febrero del mismo año incautó a diversos socios y no socios, bolsas de cannabis que se dispensaban en el local y que se llevaban fuera sin proceder a fumar dentro del establecimiento.

Las sustancias aprehendidas fueron analizadas y al folio 145 se señala cannabis, resina de cannabis en gramos por bolsas desde 131, 5 gr, 9,5 gr, y la mayoría entre 13 y 12 gramos. Y al folio 146 se analizo como mariahuana, una bolsa con 416 gr, bolsas de plástico de 4 gramos, y el resto por debajo de 4 gramos. Las bolsas encontradas en el local, al folio 90 lo eran idénticas a las aprehendidas a las personas que salieron de haber adquirido sustancias dentro del local con la pegatina del logo del club. Folio 91.

Hay que hacer referencia a que se aprehendió en el registro del local una bolsa de 151 gramos, y bolsas individuales de resina de cannabis, botes de goma de cannabis, polen de cannabis...incluso crema de cannabis para el cuerpo, documentación de 99 paginas y bolsa de marihuana de 250 gramos. La valoración de tales sustancias, al folio 44 se señala como aceite de hachis, marihuana...que conllevaría en el mercado sumando todos los valores la cantidad de 2.013, 67 euros'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por representación de los tres condenados, bajo la misma dirección legal, admitido el cual, se dio traslado al Ministerio Fiscal y se elevaron a este Tribunal el pasado 15 de abril, recabándose el día 23 de abril información del Juzgado acerca de la evacuación del plazo para impugnar el recurso. Por resolución de 16 de abril se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo y se designó ponente.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ni se aceptan ni se rechazan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida por las razones que se exponen en los razonamientos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de los tres condenados, Rubén , Herminia Y Valentín , frente a la sentencia que les condena como autores responsables de un delito contra la salud pública, de menor entidad, del art. 368.2 C.P., a la pena de un año de prisión, alegando al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, el quebrantamiento de las garantías procedimentales generadoras de indefensión, derecho al Juez Imparcial, al haber perdido la Jueza con sus interrogatorios la necesaria imparcialidad que debe tener al dirigir el juicio, incurriendo además en vulneración del principio acusatorio; en segundo lugar se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, y en tercer lugar la infracción de precepto penal por inaplicación del error de prohibición, ya como invencible ya como vencible, con aminoración de la pena, interesando la nulidad de la sentencia y del juicio, y de forma subsidiaria la absolución de los recurrentes o la imposición de una pena inferior.

1º.- El primer motivo del recurso se encaja legalmente en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española, derivada de la falta de neutralidad de la Magistrada que presidió el juicio, quien efectuó un interrogatorio exhaustivo, complementario al de la acusación e introdujo hechos punibles nuevos.

Se describen en el recurso de forma pormenorizada las preguntas a que serían sometidos los acusados y los testigos por la Magistrada asumiendo una posición acusadora, con indicación de los minutos en que tuvieron lugar las intervenciones, según la grabación de la vista aportada y que sirve de acta, pues no se limita a pedir aclaraciones sino que incide en nuevos hechos, indaga sobre otros, y los coteja por propia iniciativa con la investigación sumarial a la que de motu proprio accede. Entiende que la falta de neutralidad concurre desde el inicio del acto del Juicio Oral hasta la sentencia al introducir hechos nuevos. Solicita por ello la nulidad del juicio oral.

1º.- Pues bien, en orden al tratamiento legal y jurisprudencial de tal motivo, hay que señalar que a nivel internacional, la imparcialidad, como presupuesto de un juicio justo, aparece ya reconocida en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, pues proclama el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1 , y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10, que han de informar la interpretación de nuestro ordenamiento constitucional ( art. 10.2 CE). La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. Aunque la imparcialidad también venga asegurada en otro aspecto por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc. De modo que está claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse - dice el TS- que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado, bien sea derivado de su contacto con el objeto del proceso con anterioridad al juicio, o bien de su relación con las partes. El TEDH, en la sentencia del Caso Piersack c. Bélgica, de 1 de octubre de 1982, distinguió ya entre un aspecto subjetivo que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. El Tribunal aunque ha reconocido las dificultades para apreciar la falta de imparcialidad subjetiva, y después de afirmar que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Sentencia Hauschildt contra Dinamarca), ha señalado que 'En cuanto al tipo de prueba exigido, ha tratado de verificar, por ejemplo, el fundamento de las alegaciones según las cuales un Juez había dado muestras de hostilidad o mala voluntad respecto al acusado o, movido por razones de orden personal, se las había arreglado para que se le asignara un asunto (Sentencia, previamente citada, De Cubber )'. ( STEDH de 6 enero 2010 Vera Fernandez- Huidobro contra España).

El Tribunal Constitucional, aunque ha aceptado la distinción la ha dotado de un contenido diferente, y ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan dar lugar a un previo posicionamiento sobre la cuestión, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). Concluye el TS en su conocida S. 31/2011, de 2 de febrero, que 'para que pueda afirmarse que un Tribunal puede no ser imparcial es preciso que las dudas sobre la imparcialidad estén objetivamente justificadas'.

2º.- En el presente caso, y de forma sintética, la Magistrada del Juzgado de lo Penal hizo uso de una habilitación legal, criticando el recurso un uso desmedido y alterando el debate, hasta el punto de afectar al principio acusatorio.

Como recuerda la reciente STS 130/2019, de 12 de marzo, el artículo 708 de la Lecrim, en relación a los testigos, permite que el presidente del Tribunal pueda dirigirles algunas preguntas conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren. La práctica judicial ha extendido esta posibilidad también a los imputados y peritos, así como que las preguntas o aclaraciones las puede efectuar también cualquier otro miembro del Tribunal a través del Presidente. Señalando la STS de 5 de febrero de 2013, que la fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al juzgador un papel absolutamente pasivo sin poder efectuar alguna pregunta que esclarezca el contenido de lo declarado.

Ahora bien, tal actividad ha de regirse por el regla de la moderación. Así lo decía la sentencia núm. 780/2006 de 3 de julio, 'debe hacerse un uso moderado de esta posibilidad y solo para solicitar aclaraciones'. Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige en todo caso que con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Pero ello no ha de impedir al juzgador que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones. No obstante, la Jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer uso prudente de esta facultad ( sentencias número 538/2008, de septiembre 1333/2009, del 1 de diciembre) y solamente para solicitar aclaraciones, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran completar la actuación de la acusación.

Igualmente, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2003 y 334/2005) ha entendido que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal ( y por extensión al Magistrado de lo Penal) venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta. ( STS 31/2011, de 2 de febrero).

3º.- En el supuesto de autos, la parte recurrente detalla en su recurso las varias intervenciones de la Magistrada a lo largo de la vista, así como las incidencias generadas (así la protagonizada con la defensa al minuto 1:09:51 del DVD, cuando tras preguntar la Magistrada al acusado Sr. Valentín , trata de repreguntar, le manifestó aquella que no podía, si bien finalmente le concede repreguntar, no sin antes anticipar que carece de cualquier derecho sobre el particular, pues la Lecrim no lo prevé), y si bien algunas de las reclamaciones carecen de fundamento, pues lo que existe es una anticipación legal del parecer de la prueba que se propone (en el caso de la aportación de documentos al minuto 10:14:45), o bien un deber de recordar a los testigos su obligación de decir verdad y el contenido y alcance del falso testimonio, que se genera no solo cuanto se falta a la verdad mintiendo claramente, sino cuando se la altera la verdad con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos), en otras reclamaciones las intervenciones la actividad de Magistrada, a la hora de interrogar, excede en mucho lo que ha de ser una mera petición de aclaraciones, y así, con relación a la acusada Sra. Herminia , le interroga sobre quien hacía los carnet para indagar en el número de socios, pues habiendo afirmado que eran ente 50 y 70 , la Magistrada le dice que se contradice con lo manifestado en la instrucción, pues señaló que eran 140 socios, y que serán 140 carnéts; con relación al acusado Valentín , y en el mismo sentido de averiguar el número de socios, al minuto 11:07:34, tras solicitar aclaración sobre número de socios, le contraviene al decirle: 'ya, pero sabe que pasa, que 80 no es lo mismo que lo que ud declaró el 9 de mayo de que dijo 140, porque 80 no es lo mismo que 140.', iniciando a continuación, durante los minutos siguientes toda una serie de preguntas para determinar el uso terapéutico o lúdico del consumo, preguntándole si tiene certificado médico..'si en otras intervenciones de él, al realizar evaluaciones pedía certificados médicos'- 'ya que la otra acusada si dijo que los solicitaba ella'- desarrollándose el mismo durante varios minutos, preguntándole al minuto 11:11:53 sobre el control de las personas que acceden, haciendo cálculos a la vista de las contestaciones que el acusado va facilitando.

Respecto de los dos testigos de la acusación, también se denuncia la actividad inquisitiva de quien ha de presidir con imparcialidad la vista, y respecto del testigo Mateo , al minuto 11:20:40, inicia un interrogatorio dirigido a obtener la confirmación de la venta del cannabis como fin de la asociación, al haber abandonado el mismo la asociación tras su constitución, lo que se extendió hasta el minuto 11:24:43. Igualmente respecto del testigo Miguel , al minuto 11:35:18, inicia su interrogatorio la Magistrada, diciéndole 'mire, vamos a ver don Miguel , usted dice que llegó y se fue y no dio tiempo a nada, pero usted cuando declaró en septiembre de 2016, ante la autoridad judicial, que estuvo allí empleado un mes, en un mes, ¡algo le habrá dado tiempo a ver ¡.., le pregunta de donde sacó el dinero para el altavoz, y al contestarle del banco, afirma así que 'usted invirtió, era socio capitalista, de una asociación, que para unos era un bar, para otros aloe vera, para usted no se sabía muy bien que era' Efectivamente, a la vista de lo señalado, este Tribunal de apelación, cotejando el DVD que contiene la grabación del juicio, considera que se ha fracturado la neutralidad de la Juzgadora, puesto que no nos encontramos ante meras aclaraciones o complementos de lo dicho a instancias de la acusación. Existió una clara toma de postura a favor de la acusación y un prejuicio anticipado acerca de la autoría de los acusados, hasta el punto de acceder, sin que nadie lo solicitara, a leerle a los acusados y testigos, declaraciones sumariales, para evidenciar sus contradicciones, tomando un papel activo en la formación del hecho, que posteriormente declararía probado. Ello ya integraría el motivo de nulidad.

2º.- Pero a ello hay que añadir, en relación a la denunciada infracción del Principio Acusatorio, y al hilo de lo anteriormente expuesto, que dado que el Ministerio Fiscal no modificó su escrito de conclusiones provisionales, los hechos punibles se limitaban, tras exponer que los acusados constituyeron una asociación cannábica debidamente registrada, y que contaba con 78 socios, a expender o dispensar cannabis, sustancia que no causa grave daños a la salud , con rendimiento económico, controlando el acceso, y a que el 15 de febrero de 2016 se practicó una entrada y registro con el resultado obrante (incautación de sustancia y dinero) así como que 'Asimismo la Policía Nacional como consecuencia de la operación de vigilancia efectuada en los exteriores del local entre los días 19 de enero de 2016 al 5 de febrero del mismo año incautó a diversos socios un total 19,37 grs de cannabis con una pureza entre el 11,7% y el 14,5% , con un precio total en el mercado ilícito de de 95 euros'. La Magistrada, tras llevar a cabo dichos interrogatorios, enriquece el hecho probado en los términos expuestos en los antecedentes de hecho de esta sentencia, en concreto para incorporar que la difusión de la sustancia estupefaciente la hacía también con 'no socios' e 'incrementar los asociados', en más de un centenar, y así se llega a afirmar que 'Finalmente ha quedado probado que en el ejercicio de esa actividad se extralimitaron y dispensaron sustancias a quienes no eran socios, y en otras ocasiones a pesar de serlo, no procedían a fumar en el club, lo cual es preceptivo. Por ende el consumo no es inmediato, hay ánimo de lucro y se favorece en mucho el consumo fuera del establecimiento al dispensar sin control a las personas que pretendían adquirir'. Hechos que no se contenían en el escrito de acusación y fortalecen la concurrencia de elementos del tipo penal.

A tal respecto, el Tribunal Constitucional tiene establecido en su sentencia 40/2004, de 22 de marzo, que 'una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral' ( STC 33/2003, de 13 de febrero). Con mayor motivo se vulnera - añadimos nosotros- si no efectuada dicha modificación excesiva o de los elementos esenciales en la calificación de definitiva, es la sentencia la que toma la iniciativa de incluirlos en su relato y fruto de propia labor inquisitiva. Y es que las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales, puesto que la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003).

Siendo así, resulta claro que en el caso concreto no cabía incluir al final de la vista oral un nuevo episodio fáctico o nuevos datos fácticos que no constaban en el escrito de acusación provisional, al tratarse de hechos nucleares del tipo de tráfico de sustancias estupefacientes. Y lo cierto es que con respecto al mismo se cercenaría el derecho de defensa de los acusados, quienes vinieron al juicio preparados para defenderse de los hechos del escrito de la acusación que se centraban en la difusión de cannabis a los socios, sin que por otra parte se distinga las cantidades incautadas a cada uno. Cuando lo propio es que el juzgador se hubiese pronunciado en exclusiva sobre la acreditción y tipicidad de los hechos contenidos en el escrito de acusación sin aditamento alguno que se considera esencial.

Por todo ello, la estimación del motivo ha de conllevar la declaración de nulidad de actuaciones, en los términos previstos en el artículo 790.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con devolución de los autos al Juzgado de Instrucción. La declaración de nulidad debe hacerse extensiva al juicio oral, dada la la implicación del juzgador en el enjuiciamiento de los hechos, con una clara toma de postura que mediatizaría un ulterior juicio. Ha existido una toma de posición, a través de la valoración de la prueba, por el Magistrada a quo, y por consiguiente procede, conforme establece el propio art. 790 Lecrim, extender la nulidad al juicio oral, y es que así exige el principio de imparcialidad una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.



TERCERO.- Procede declarar las costas de oficio ( 123 del Código Penal de 1995 y 240 LECRIM ).

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA ACUERDA 1º.- ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de Rubén , Herminia Y Valentín .

2º.- DECLARAR la nulidad de la sentencia debiendo devolverse al órgano de enjuiciamiento para que por otro Juez distinto proceda a la celebración de nuevo juicio.

3º.- DECLARAR las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio? n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

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