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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 27/2018 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: GROSSO DE LA HERRAN, MANUEL CARLOS
Nº de sentencia: 173/2021
Núm. Cendoj: 11012370032021100252
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1993
Núm. Roj: SAP CA 1993:2021
Encabezamiento
Presidente Ilmo. Sr.
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
Magistrados Ilmos. Sres.
D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON
Juzgado: Instructor Juzgado VSM Nº 1 de Cádiz PSO 4/18
En Cádiz a 11 de Mayo de 2021
Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el Sumario 27/18 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Cádiz. El procedimiento seguido contra Lucas, con DNI NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Cádiz el día NUM001/1984, hijo de Miguel y Salome, con domicilio en DIRECCION000, AVENIDA000 Nº NUM002 Bloque NUM002 - NUM003, representado por la Procuradora Sra. Oliva Fernández y asistido del Letrado Sr. José Pérez León.
Interviene como acusación particular Adelina, con DNI NUM004, representada por el Proc. Sr. Benitez López y asistida del Letrado Sr. Daniel de las Peñas García.
Intervino el Ministerio Fiscal, representado por ANA VILLAGOMEZ MUÑOZ. Fue designado ponente del Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN que, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia en la que se recoge el parecer del Tribunal.
Antecedentes
El 28/11/2018 se acordó la incoación de Diligencias Previas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Cádiz, transformándose por Auto de 10/12/2018 a Procedimiento Sumario Ordinario 4/18 y dictándose Auto de Procesamiento el día 25/04/2019.
1.-
2.-
3.-
4.-
Procede imponer las siguientes penas:
I.- por el delito de violencia familiar habitual, la pena de
II.- por el delito de lesiones cometidos en presencia de la menor, la pena de
III.- por el delito de agresión sexual, la pena de
IV.- por el delito de amenazas, la pena de
1
2.- Dos delitos de lesiones del artículo 153.1 del CP y uno del 153.1 y 3 al cometerse en presencia de menores.
3.- Un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 en relación con el artículo 74 y 192 todos del Código Penal.
4.- Un delito de amenazas del artículo 171.4 del CP
De los anteriores delitos, responde el procesado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 y de género del artículo 22.4 CP en el delito de agresión sexual.
Procede imponer las siguientes penas:
1. Por el delito de maltrato familiar del artículo 173.2 parr2 del CP, la pena de
2. Por los delitos de lesiones cometidos en presencia del menor, la pena de
3. Por el delito de agresión sexual, la pena de
4. Por el delito de amenazas, la pena de
Condena en costas, incluidas las de la acusación particular.
En cuanto a la
Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
Que el procesado Lucas, mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental estable aun cuando sin convivencia con Adelina, desde el mes de octubre de 2017 hasta finales de abril o primeros de mayo de 2018.
El día 16 de enero de 2018, tras una discusión generada por los celos del procesado, sobre las 23 horas acudió este al domicilio de Adelina sito en la CALLE000 número NUM005 de esta capital, instándola a que bajara al portal para hablar con ella.
Adelina atendiendo sus requerimientos bajó en pijama, entablándose entre ambos una discusión en la casapuerta en la que el procesado le propinó tres puñetazos en la cara partiéndole los labios que comenzaron a sangrar, para zarandearla acto seguido contra la pared de los buzones, haciéndola caer al suelo, momento en que le propinó una patada en la zona costal y otra en las piernas, agarrándola fuertemente con sus manos por el cuello en maniobra de asfixia, soltándola poco después atendiendo los ruegos y sollozos de Adelina. Acto seguido cuando ya se incorporaba Adelina con la intención de regresar a su domicilio, la abordó por detrás junto a las escaleras y tras bajarle los pantalones del pijama, mientras le tapaba la boca con su mano para impedir que gritara, la hizo caer de nuevo al suelo colocándola boca abajo y se situó sobre ella inmovilizándola con su cuerpo hasta penetrarla analmente, dejándola marchar tras eyacular. Adelina no acudió a ningún centro sanitario ni tampoco denunció el hecho.
En el mes de febrero de 2018 en el domicilio de Adelina, el procesado se enfrentó con Emma, hija de Adelina de 14 años de edad, fruto de una anterior relación, quien residía con su madre. Lucas molesto por la actitud de Emma, que se negaba a barrer, culpó a su madre de ello y tras arrastrar a Adelina hacia el dormitorio y cerrar la puerta, la empujó contra armario del cuarto provocando que se golpeara con el mismo oyendo el ruido causado y los gritos de su madre la menor desde el salón.
Emma, a raíz de este hecho y dados los insultos que recibía del procesado, tales como gorda, decidió marcharse a vivir con su padre biológico a pesar de que era su madre quien tenía atribuida judicialmente su custodia, le contó lo sucedido a su hermana mayor que vivía con su padre quien la acogió.
El 21 de abril de 2018 el procesado llamó por teléfono a Adelina y le dijo ' yo no te voy a decir si no eres para mí no eres para nadie, pero si no eres para mí, no eres para mí y ya está, pero te has creado a un enemigo. Hasta que no me eche novia me voy a aburrir contigo, voy a llenarte la casa de arañas, que tengas que dejar tu casa porque está infectada de arañas, pero yo mañana me voy a dedicar a dar por culo. Que a lo mejor llegas a tu casa y tienes el pasillo lleno de arañas y tienes que salir por patas' todo ello con conocimiento de la fobia que Adelina tenía a las arañas.
Al indicarle Adelina que no iba a poder entrar en su casa él le contestó ' se salta por la ventana desde afuera, tú que te crees que soy tonto, lo tengo todo estudiado hija, ahora me tocara a mí y no va a salir de violencia, ni agresividad, va a ser la vida imposible '.
No está probado que un día del mes de mayo de 2018 no concretado, sobre las 18,30 se encontrara Adelina en el interior del vehículo con el procesado para comunicarle que quería poner fin a su relación ni que él lejos de aceptar la ruptura comenzara a insultarla y zarandearla, ni que ella saliera del vehículo y se marchase del lugar, no atreviéndose a entrar en el portal de su casa por observar que el procesado la estuviera esperando.
Fundamentos
Tras el examen en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral apreciadas con las ventajas que proporciona la inmediación y dejando para el final la motivación respecto de la presencia del delito de agresión sexual, por el momento interesa destacar que la comisión del delito de lesiones del art 153.1 queda acreditada fundamentalmente por el testimonio de la víctima prestado tanto durante la instrucción como en el juicio oral, este hecho fue además admitido por el procesado en el acto del juicio oral manifestando mostrarse arrepentido por ello y aparece además totalmente admitido en el audio aportado en sede de instrucción con el titulo NUM006 en el que puede oírse con total claridad, como el procesado admite los reproches de Adelina por haberla golpeado hasta con tres puñetazos, proferidos con el puño, en lo que ella le insiste, zarandeándola posteriormente hasta hacerla caer al suelo donde le profirió una patada en el riñón y otra en las piernas. En el audio se advierte como Adelina incluso le manifiesta que le partió los labios, haciéndola sangrar y el procesado tan solo responde que 'ya sabe lo que hizo'.
El testimonio de Adelina, admitido por el procesado en cuanto a la realidad de la agresión física de la que fue objeto en el portal, unido al dato objetivo que representa la grabación expresada constituye prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia del art 24 de la CE.
Si a lo anterior se añade el testimonio de Emma la hija de Adelina que aunque no pudo advertir las lesiones en el momento que su madre sube al domicilio, si observó su estado despeinada y desarreglada cuando tras entrar se dirigió a su habitación y al día siguiente observó la inflamación de los labios, refiriendo en sentido coincidente con ésta que su madre pretendió disimular alegando que se lo hizo el perro de un cabezazo, la conclusión anticipada definitivamente se asienta.
El delito de maltrato del art 153.1 y 3 situado en el mes de febrero del mismo año queda igualmente demostrado por el testimonio de Adelina, corroborado por el de su hija Emma quien nos manifestó que la discusión se produjo porque le pidió que barriera, él se llevó a su madre al cuarto mientras ella se quedó en el sofá llorando oyó los ruidos y luego su madre salió llorando , Ese día decidió irse a casa de su padre y aun cuando no haya sido admitido por el procesado en el plenario, resulta además corroborado por la grabación de la conversación efectuada a raiz de una discusión entre este y Adelina en el mes de abril, que aparece presentada en el Juzgado con el nombre NUM007 en cuyo minuto 9 se alude por ambos interlocutores a dicho hecho.
Las anteriores declaraciones unidas al dato objetivo que representa la grabación expresada constituyen prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia del art 24 de la CE procediendo aplicar el apartado 3 del art 153 al ocurrir los hechos en el domicilio de la víctima y en presencia de Emma.
El delito de amenazas leves del art 171.4 del CP queda acreditado por el testimonio de Adelina corroborado por el dato objetivo que lo avala como es el audio anterior en el cual a partir del minuto 5 se vierten las expresiones recogidas en los hechos probados cuya finalidad no podía ser otra que la de ocasionar al sujeto pasivo temor o desasosiego por la conducta que el sujeto activo anunciaba que estaba dispuesto a desplegar.
Los hechos refeidos al mes de mayo de 2018 sobre las 18,30 no han quedado acreditados, a los folios 229 al 234 se describe algo similar pero ocurrido el 21 de abril hecho no referido en los escritos de acusación y que no podemos incluir en consecuencia en nuestro relato fáctico.
En cuanto al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del código penal, la única referencia que se hace en el relato fáctico de la acusación, tras describir los hechos ocurridos el día 16 de enero de 2018 es la siguiente: ' a partir de ahí las agresiones, insultos y amenazas se fueron repitiendo habitualmente incluso en 1 ocasión,... Seguidamente se hace referencia al zarandeo realizado a Adelina en el interior del domicilio, concretamente en su dormitorio tras la discusión con Emma. Salvo este episodio únicamente aparece concretado el delito de amenazas vertidas por teléfono el día 21 de abril de 2018. El hecho de que se tratara de una pareja que no convivía, en la que la mayor parte de las discusiones según se advierte en los propios audios aportados y transcripciones de WhatsApp venían dadas aparte de por los celos mutuos, por el hecho de que Adelina no quería formalizar una relación de pareja a la que aspiraba el procesado, nos permite concluir que en absoluto Adelina viviera bajo un clima de terror o dominación que constituye la esencia del delito de maltrato habitual por el que debemos absolver.
No damos por probadas como agresiones las otras dos penetraciones porque existen tan solo dos versiones contradictorias, porque de los contenidos de los Whatsapp cruzados el día 17/04/18 se desprende como el procesado la va convenciendo para que Adelina acceda a tal práctica sexual, tras enviarle una foto que aparece al folio 252 impresa, le indica el sexo que le gustaría practicar y ella responde, ver folio 212, 'duele', probablemente rememorando lo ocurrido el 17 de enero anterior, y él insiste 'con paciencia...y aceite...'
No existen mas datos, y lo que sugiere la conversación es que ella se opone inicialmente porque eso ·'duele', a la vista de la experiencia padecida anteriormente y él sigue explicando que esta vez sería diferente 'con paciencia...y aceite...'
El Ministerio Fiscal calificó el delito como agresión sexual continuada, de los arts. 178 y 179 en relación con el 74 del Código Penal y tras la prueba practicada en el acto del juicio oral y singularmente, la declaración de la víctima, avalamos dicha calificación pero solo en relación con la primera agresión sexual descartando la continuidad.
Estima la Sala que concurren todos los requisitos que integran tal figura delictiva, toda vez que el procesado penetró analmente a la víctima en contra de su voluntad, tras proferirle los puñetazos y las patadas mas arriba expresados y tras realizar a la misma una maniobra de asfixia agarrándola por el cuello, echándola posteriormente de nuevo al suelo boca abajo sobre las escaleras y penetrándola via anal mientras la mujer lloraba e indefensa cedía para que todo acabara cuanto antes según manifestó con total credibilidad en el juicio donde el lenguaje emocional al narrarlo se correspondía con lo que efectivamente exponía. Se trató de una relación sexual que ni fue querida ni consentida por ella, en la que el consentimiento se impuso por la fuerza, mediante el empleo de la violencia conducta encajable en el artículo 178
La víctima ha declarado en todo momento, y así lo ratificó en el acto del juicio, que el procesado cuando ella bajo a la casapuerta para discutir con él, le propinó tres puñetazos, la zarandeó haciéndola caer al suelo, le propinó las patadas, la agarró por el cuello en maniobra de asfixia, la soltó posteriormente accediendo a sus ruegos, para a continuación tirarla boca abajo junto al hueco de la escalera, sobre los escalones y tras bajarle el pijama y taparle la boca la penetró analmente, la víctima con total credibilidad expresó que en dicho momento dejó de oponer resistencia para que todo acabara cuanto antes, es evidente que en ese momento la víctima realmente ya no estaba en situación de oponerse al acceso, al estar su voluntad vencida por la fuerza, como también lo es que su actitud expresaba una resistencia clara y precisa al mismo.
Esta declaración sobre un hecho en el que no hubo otros testigos presenciales, viene avalada por el audio NUM006, el cual está reconocido por el procesado que incluso a través de su defensa llegó a aportar una transcripción casi completa del mismo, (F,179) en la que ofrecía sus explicaciones al material grabado. Así al folio 181 penúltimo párrafo se expone 'ella 5:38: ayer cuando me tiraste al suelo y me cogiste del cuello no podía respirar Lucas por favor Lucas por favor y yo le digo que no quiero que le pase nada que no quiero hacerle daño y ella dice ojalá te hubieras desangrado ahí y yo le contesto que eso lo digo mosqueado.'
Como puede comprobarse aquí el procesado está reconociendo que la tiró al suelo, la cogió del cuello asfixiándola aunque niega haber querido hacerle daño, ella en tono irónico le contesta ojalá te hubieras desangrado ahí (lo que él le dijo) y él contesta admitiéndolo, eso lo dije mosqueado.
El párrafo siguiente en la transcripción hecha por el procesado se expresa 'ella dice al minuto 5:50 me diste tres puñetazos, a puño, tres. Me metiste contra la pared, me diste una patada en el riñón, me diste otra patada en las piernas... seguidamente admite que dice algo contra la pared..., (si se oye el audio puede captarse perfectamente que dice ' me pusiste contra la pared') y luego me ' follaste '... sigue la transcripción... 'yo le contesto yo sé lo que hice Adelina' y como explicación entre paréntesis añade el procesado 'yo no escucho bien todo lo que me dice puesto que estoy trabajando en ese momento el medio del campo con paneles solares, yo cuando digo que se lo que dije es porque seguramente estuviera acompañado y tuve que contestar de esa manera puesto que no trabajo sólo, o estaba haciendo alguna cosa y no me enteré de lo que decía. Ella sabía perfectamente donde yo trabajaba y sabía que muchas veces no podía contestar en condiciones por estar acompañado o directamente no me enteraba bien por el ruido, viento etc. o estaba ocupado trabajando)' y sigue explicando 'y ella me dice y te parece bien? Y yo contesto no no me parece bien'. (WhatsApp aportados al por la abogada Mónica Calvo, folio 179, abogada del procesado) .
Pues bien lo que no resulta convincente es que el procesado no fuera consciente de los hechos que estaba reconociendo en la conversación telefónica como tampoco que ésta se realizara de una manera en la que él estaba distraído o desconcentrado pues basta la audición integra para comprobar que no es así, que se trató de una declaración en la que participa constantemente y se justifica por los hechos realizados, aun cuando se muestra arrepentido por ello, pero siempre culpabilizando a la mujer por no atenderlo y ser insensible a sus sentimientos. Una y otra vez le insiste que no es normal que él tenga que aguantar que en su presencia ella converse con su hija viendo fotos de tíos con comentarios como que guapo que mono etc, demostrando con ello su perfil sumamente celoso.
Cierto es que, básicamente, al ocurrir los hechos en la intimidad no se contó mas que con las versiones de la víctima y el procesado-circunstancia ésta habitual en los delitos contra la libertad sexual, en los que lo lógico es que no existan testigos presenciales- y que el procesado ha negado en todo momento haber cometido los hechos que se le imputaban, pero, conforme a reiterada jurisprudencia, hay que dar credibilidad a aquélla de las dos versiones que venga robustecida por datos objetivables para poder desvirtuar la presunción de inocencia y a partir de ello, junto con los indicios resultantes y demás pruebas practicadas poder llegar este Tribunal a obtener su convicción conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Pues bien, para llegar al convencimiento de la existencia del delito enjuiciado y de la intervención en el mismo del procesado, el Tribunal ha contado, como ya se ha referido, con la declaración de la víctima quien narró con toda firmeza y todavía afectada por el recuerdo de los hechos, pese al tiempo transcurrido, mas de tres años, que el procesado la penetró analmente tras recibir una brutal paliza y su testimonio se ve corroborado por la grabación de audio aportada cuando tras detallar lo ocurrido, tras reconocer que la asfixiaba, responde al reproche en tal sentido 'y te solté porque no quería hacerte daño', y cuando ella le afea que la dejara ensangrentada, responde 'estaba mosqueado ' y cuando concluye con el más grave de los reproches sobre lo ocurrido... y 'me follaste', la contestación del procesado, 'ya sé lo que te hice Adelina, ya sé lo que te hice' lo que no puede interpretarse de otra manera que como admisión del hecho.
La alegación de que no entendió bien lo que se le decía por Adelina dado que estaba concentrado en su trabajo carece de credibilidad, basta reproducir íntegramente el contenido del audio de casi una hora de duración para comprobar que es él y no Adelina quien trata de controlar la situación, de obtener el perdón y de rehacer la relación.
Así se hace referencia a los siguientes aspectos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o de enemistad que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.
b) Verosimilitud, nota que hace referencia a que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.
c) Persistencia de la incriminación, esto es, que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones, calificada por el Tribunal de relato reiterado sin ambages ni contradicciones relevantes.
Ahora bien, como se pone de manifiesto en la STS de 10 de Julio de 2001 , estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con la observación de tales cautelas no es otra cosa que reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador, si bien lo definitivo siempre es, continúa diciendo tal resolución, la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que la testigo ha sido veraz ( art. 741L.E.Cr . ). Y ello ha sucedido en el presente caso, en el que la víctima ha sostenido con firmeza la versión acerca del modo en que se desarrollaron los hechos, que satisface los parámetros de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia referidos, en definitiva, es indudable que concurre el factor persistencia por espacio de más de tres años y la corroboración de los datos según lo expuesto, sin que el solo hecho de que el impulso para denunciar los mismos haya sido provocado por la denuncia anteriormente presentada por el procesado contra el padre de las hijas de Adelina, impida dotar de credibilidad al testimonio prestado por la misma.
Se interesa la aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco del art 23 respecto del delito de agresión sexual pues la agresión se mantiene vigente la relación de pareja siendo la intensidad emocional derivada de dicha relación, la que mal entendida por el procesado provocó la agresión perpetrada,
En efecto, la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal según jurisprudencia del TS, está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo, entre los que se encuentra la matrimonial o análoga. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (cfr. SSTS 657/2008, 24 de octubre , 147/2004, 6 de febrero ). Esta circunstancia, en fin, resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su inaplicación práctica como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esa clase de conductas en tales casos (cfr. SSTS 1153/2006, 10 de noviembre y 682/2005, 1 de junio ).
Conviene tener presente que el art. 23 del CP, tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre , ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148, 153, 173, 620, 171, 172 y 468 del CP) conceptúa como agravante el hecho de '... ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'.
En consecuencia, la apreciación del parentesco ya no puede ser conectada a la pervivencia de un afecto que añadiría un plus de antijuridicidad a la agresión. Así lo hemos declarado en resoluciones recientes (cfr. SSTS 580/2008, 30 de septiembre y 1197/2005, 14 de octubre ).
La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal -presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad '... según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito'. La reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico-formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo. De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea ésta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad.
La idea esencial es evitar que en los conflictos que el hombre pretenda resolver derivados de esa relación, lo haga mediante la imposición por la fuerza de su pretendida superioridad.
En el presente caso, existió una relación de pareja, con periodos ocasionales de convivencia, que han sido referidos, se trató de una relación estable análoga a la matrimonial pues hoy día son múltiples las parejas que en matrimonio viven separadas, por ello aunque no hubiera convivencia permanente si se trató de una relación estable y es en la relación de afectividad derivada de esa relación de pareja estable, donde está inequívocamente el origen de la agresión, que se produce, precisamente, por los celos, con ocasión de la no aceptación por parte del procesado del hecho de que la mujer pudiera expresarse libremente con su hija comentando fotografias de otros hombres en su presencia, y eso es la que le lleva a imponer por la fuerza su propio criterio, decidiendo dar un escarmiento a la persona con la que, hasta esas fechas, había mantenido vínculos de afectividad.
Como indica la STS sección 1 del 19/11/2018 ; nº 565/2018 ; Recurso: 10279/2018 ; Ponente: Ilmo Sr. Sánchez Melgar : '
Pues bien , sentada la anterior doctrina y aplicada al supuesto de autos , la propia dinámica comisiva del delito de agresión sexual cometido, donde no es el placer sino el castigo lo que se busca, revela que el autor comete tal hecho motivado por sentirse superior a la mujer y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior por el solo hecho de ser mujer y que le debe respeto y obediencia, lo que es bastante para la aplicación de la agravante que se pide.
Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.
En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre , interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de
También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.
Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:
a.-
b.-
c.-
En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la
Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.
Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición
En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.
Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.
Cumpliéndose estos elementos en el caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad, en este caso, de ambas circunstancias agravantes'.
Y de otra parte respecto de las responsabilidades civiles demandadas por el M. Fiscal en aplicación del artículo 109 del Código Penal, atendido el hecho de que no está claramente probado el grado de incidencia de los hechos realizados en las perturbaciones psicológicas padecidas por la menor, se estima prudencial conforme al criterio de libre valoración que preside los artículos 110.3º y 113 del Código Penal cuantificar éstos en 6000 € moderando sustancialmente la pretensión de resarcimiento deducida tanto por el Ministerio Fiscal, cuanto más por la acusación particular, dado que no se han expuestos los fundamentos de la reclamación y del informe elaborado por la UVIG lo único que se advierte es un cuadro adaptativo de tipo ansioso depresivo que se puede relacionar con los hechos denunciados y que se encuentra en franca mejoría en la actualidad.
Vistos los artículos citados y demás de aplicación general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Fallo
Que
Además lo condenamos a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Adelina en la cantidad de
Asimismo
Y todo lo anterior con expresa condena al procesado al pago de 4 sextas partes de las costas procesales declarando de oficio las otras 2 sextas partes.
Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.
Notifiquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, con expresa indicación de que contra la misma podrá interponerse Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, en el plazo de DIEZ DIAS a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.
MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA