Sentencia Penal Nº 173/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 8/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 8-2020

PROCEDIMIENTO RAPIDO 144/2019

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 GRANOLLERS

SENTENCIA. Nº 173/2022

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, a 7.3.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 8-2020, dimanante del PROCEDIMIENTO RAPIDO 144/2019 seguido en el JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 GRANOLLERS por dos delitos CONTRA LA SEGURIDAD VIAL , , conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y conducción sin permiso o licencia contra Primitivo en virtud del recurso de Apelación presentado por su defensa y representación, al que se opone el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 16.10.2019.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad vial de conducción bajo los efectos del alcohol previsto y penado en el artículo 379.2 en concurso de normas con un delito de conducción temeraria del artículo 380 CP, un delito de negativa a someterse a pruebas de alcoholemia del artículo 383 CP, un delito de conducción sin permiso del artículo 384, párrafo 2º CP, y un delito de resistencia a la autoridad del artículo 556 CP, con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º respecto de los delitos de los artículos 379.2, 383 y 384 párrafo 2º CP, y la circunstancia atenuante por analogía de embriaguez respecto de los delitos del artículo 383 y 556 CP, solicitando que se impusiera al acusado por cada uno de estos delitos las penas que son de ver en el correspondiente escrito, más costas. También solicita que en aplicación el artículo 89.1 CP las penas de prisión sean sustituidas por la expulsión del territorio español con prohibición de regreso en un plazo de seis años.

SEGUNDO.-La parte acusada interesó la libre absolución.

TERCERO.- Elevados los autos para su enjuiciamiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Penal, registrándose bajo el nº 144/2019, dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas, señalándose para el juicio el día 10/07/2019, celebrándose en una única sesión con la presencia del acusado.

CUARTO.- Abierto el juicio oral el Ministerio Fiscal presentó nueva documental consistente en actas NUM000 y NUM001 del atestado policial, que fue admitida sin perjuicio de su valoración, y la Defensa presentó nueva documental para acreditar el arraigo del acusado en España en caso de condena, que fue admitida sin perjuicio de su valoración, proponiendo también como testifical a la esposa del acusado con la misma finalidad de acreditar su arraigo, lo que fue inadmitido formulándose al efecto protesta. Practicadas las pruebas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, mientras que la Defensa las modificó en el sentido de solicitar subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP. Tras el trámite de informes orales y concedida la última palabra al acusado quedaron los autos sobre la mesa para resolver.

QUINTO.- La Sentencia apelada contiene los siguienttes hechos declarados porbados

ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Primitivo, el día 10 de febrero de 2017 sobre las 23:00 horas conducía el vehículo Peugeot 307 con matrícula .... LNJ por las proximidades de la confluencia del camino Can Bassa con la carretera de Masnou de la localidad de Granollers sin la preceptiva autorización administrativa para ello y con síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol tales como halitosis, habla pastosa, movimiento oscilante de la verticalidad, disminución de reflejos, desorientación, vista perdida, deambulación lenta o que le costaba salir del coche, todo lo cual provocó que al encontrase con un control de la Policía Local no se detuviera en el mismo a pesar de las indicaciones que le daban los agentes para ello y se fuera de dicho lugar a gran velocidad, siendo perseguido por una patrulla de la Policía Local por las calles de la ciudad en las que el acusado circulaba sin luces, en contra dirección y llegando a detener su vehículo encima de una acera quedando este empotrado entre el mobiliario urbano. Una vez detenido por los agentes estos le requirieron para someterse a las correspondientes pruebas de alcoholemia advirtiéndole de las consecuencias de su negativa y el acusado no quiso hacerlas.

No han sido acreditados otros extremos.

SEXTO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente fundamentación en esencia por lo que atiene al recurso :

El hecho cometido por el acusado es constitutivo de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal en concurso ideal con un delito del artículo 384.2º CP , así como de un delito del artículo 383 CP . Dice el primero de estos preceptos que 'con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.' Así mismo comete el delito del artículo 384 párrafo 2º del Código Penal que dice que 'la misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.' Por otro lado, el acusado también comete el delito tipificado en el artículo 383 del Código Penal que castiga al 'conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores...' Delitos que se entienden cometido de forma consumada y en concepto de autoría por el acusado Primitivo....No puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP ya que la Sentencia Firme de fecha 24 de enero de 2011 en que el Ministerio Fiscal pretende fundarla impone como pena de mayor duración la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y un día, que a falta de más datos debe entenderse, a favor del reo, que comenzó a cumplirse en la fecha de la firmeza misma, finalizando por tanto su cumplimiento el 25 de enero de 2012. Y si bien es cierto que el cómputo del plazo de tres años sin delinquir - artículo 136.2.2º CP - se vio interrumpido por la comisión de un nuevo delito de violencia de género el 11 de marzo de 2012, también lo es que desde esta última fecha sí transcurrió el citado plazo de tres años sin que el acusado hubiera vuelto a delinquir, por lo que el antecedente penal derivado de la Sentencia Firme de 24 de enero de 2011 era cancelable en la fecha de los hechos que dieron origen a la presente causa.

No puede apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como pretende la Defensa al no haberse encontrado paralizada la causa durante más de dieciocho meses según el Acuerdo No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012.

Respecto del delito del artículo 383 CP , debe apreciarse en el acusado la atenuante por analogía de embriaguez del artículo 21.7º del CP , en relación con la 1ª de dicho artículo y la 20.2ª. Ello es así en tanto que el estado de embriaguez en que se encontraba el acusado opera como atenuante analógica de la conducta de negarse a someterse a las pruebas de alcoholemia no siendo el sujeto plenamente consciente de sus actos.CUARTO.-Teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso resulta procedente imponer al acusado, por el delito del artículo 379.2 CP la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día. Y por el delito del artículo 384 párrafo segundo del Código Penal , la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago.

Respecto del delito del artículo 383 del Código Penal , teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la concurrencia de la atenuante por analogía citada en el anterior Fundamento que exige imponer la pena en su mitad inferior, resulta adecuado imponer al acusado la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores durante un año y un día.

No se considera procedente la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en cuanto que ya se impusieron al acusado en el pasado y los mismos no tuvieron efecto resocializador en cuanto que volvió a cometer los mismos delitos.

No es procedente la expulsión del territorio español al no darse los requisitos del artículo 89.1 del Código Penal .

QUINTO.-El Fallo de la Sentencia apelada es el siguiente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR O CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DÍA; así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso; y

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin haber obtenido nunca permiso o licencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, más costas; y

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, con la concurrencia de la atenuante por analogía de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR O CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DÍA; así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso; y

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del que era acusado en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales.

SEXTO.-El el recurso del apelante se basa en alega error en la valoración de la prueba infracción de lo dispuesto en el articulo 21.6 del código penal al no haberse apreciado en la sentencia en primer lugar la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que el periodo de paralización no alcanza los dieciocho meses establecidos por las directrices del acuerdo no jurisdiccional del audiència de Barcelona de 12 de julio de 2012 y añade que si bien es cierto que la paralización que va desde la última diligencia de prueba el día 24 de agosto del 17 hasta el auto de procedimiento abreviado de 9 de novembre del 18 no llega a los dieciocho meses son más de catorce lo que puesto en relación con el tipo de causa y las dificultades y necesidades de destrucción de la misma en un instrucción que solo durado seis meses que van desde momento de los hechos hasta la última diligencia de 24 de agosto de 2017 debiera ser apreciada

Para los tres delitos por las que se condena en segundo lugar aduce infracción de ley por inaplicación del articulo 77 del código penal en lo relativo a la relación de los artículos 379.2 y 384.2 de manera que denuncia que la sentencia condena al apelante por un delito contra la Seguridad en el trafico en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas así como por un delito contra la Seguridad vial en el trafico por conduir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conduir pero sin apreciar en concurso ideal de normes establecido en art. 77 del código penal cuya aplicación es unànime la jurisprudencia entendiendo que procede aplicar la tal como pidió por la fiscalia

La consecuencia es que de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas deberán tenerse los delitos de los artículos 379.2 y 384 por separado bajando el grado en cuanto al segundo de ellos por la apreciación de dos circunstancias atenuantes en segundo lugar procederá también baja el grado para la pena correspondiente al art. 380 por el que ha sido condenado su defendido y para el caso de que no se aprecia la atenuante procede en todo caso en relación con los dos primeros delitos por aplicación de lo dispuesto en art. 77 imponer una única pena en la mitad superior de la pena más grave esto es la mitad superior de la pena por el delito del art. 379 solicitando que dando lugar al recurso se revoque titanes otra sentencia que condena al apelante por delito contra la Seguridad en el trafico en su modalidad de conduir bajo los efectos del alcohol con atenuante de dilaciones indebidas en concurso ideal con un delito contra la Seguridad del trafico en su modalidad de conducción sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducción con la atenuante analògica de embriaguez y la de dilaciones indebidas imponiendo la pena de seis meses de multa con cuota diària de 6,00 € y la privación del derecho de conduir por un periodo del año y un día más la pena de seis meses de multa con una cuota diària de 6,00 € y por un delito contra la Seguridad del trafico en su modalidad de negativa a someterse la prueba de detección alcohòlica con atenuante analògica de embriaguez y la de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión y privación del derecho a conduir durante seis meses. Subsidiariamente se pide que se imponga para el concurso ideal de los dos primeros delitos la pena de multa de nueve meses de multa con cuota diària de 6,00 € y privación del derecho de conduir por un periodo de dos años y seis meses

SEPTIMO.- El Ministerio fiscal se adhiere parcialment el recurso de apelación no en lo referido a la apreciación de las dilaciones indebidas pues considera que en este punto la sentencia es correcta si no entendiendo que los delitos contenidos en los artículos 379.2 y 384 del código penal habrán de pagar se conforma la regles del art. 77 por encontrarse ambos delitos en relación de concurso ideal

Interesando en ese sentido la estimación parcial del RECURSO

ULTIMO.-En la causa se constata una paralización producida en la instancia entre en el 24 de agosto de 2017 fecha en que se recibe una diligencia de instrucción solicitada al folio cien y el 9 de noviembre de 2018 folio 102 cuando se dicta el auto de apertura de la fase intermedia. La causa entró en la sala para resolver se el día 17 de enero de 2020 y debido a la carga de trabajo de la sala solo por providencia de 9 de febrero de 2022 se ha señalado la deliberación y votación y fallo para el pasado día 18 de febrero, y ahora se dicta sentencia habiendo transcurrido por lo tanto 24 meses de paralización no atribuíble al apelante.

Recibido en la Sala se ha señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal atendida la carga de trabajo de la Sala.

Hechos

Se admiten en su integridad y se dan expresamente por reproducidos los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida, adicionando un párrafo último

ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Primitivo, el día 10 de febrero de 2017 sobre las 23:00 horas conducía el vehículo Peugeot 307 con matrícula .... LNJ por las proximidades de la confluencia del camino Can Bassa con la carretera de Masnou de la localidad de Granollers sin la preceptiva autorización administrativa para ello y con síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol tales como halitosis, habla pastosa, movimiento oscilante de la verticalidad, disminución de reflejos, desorientación, vista perdida, deambulación lenta o que le costaba salir del coche, todo lo cual provocó que al encontrase con un control de la Policía Local no se detuviera en el mismo a pesar de las indicaciones que le daban los agentes para ello y se fuera de dicho lugar a gran velocidad, siendo perseguido por una patrulla de la Policía Local por las calles de la ciudad en las que el acusado circulaba sin luces, en contra dirección y llegando a detener su vehículo encima de una acera quedando este empotrado entre el mobiliario urbano. Una vez detenido por los agentes estos le requirieron para someterse a las correspondientes pruebas de alcoholemia advirtiéndole de las consecuencias de su negativa y el acusado no quiso hacerlas.

No han sido acreditados otros extremos.

En la causa se constata una paralización producida en la instancia entre en el 24 de agosto de 2017 fecha en que se recibe una diligencia de instrucción solicitada al folio cien y el 9 de noviembre de 2018 folio 102 cuando se dicta el auto de apertura de la fase intermedia.La causa en toda la sala para resolverse el día 17 de enero de 2020 seguido la caja de trabajo de la sala solo por providencia de 9 de febrero de 2022 se ha señalado la deliberación y votación y fallo para el pasado día 18 de febrero, y ahora se dicte sentencia habiendo transcurrido por lo tanto 24 meses de paralización no atribuible al apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- El resolvemos un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que condena al apelante como autor de varios delitos contra la seguridad vial, y así de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, de un delito de conducción sin permiso, y del delito de negativa a someterse a la M de detección alcohólica RR a el primero sin la concurrencia de circunstancias modificativas y el segundo sin apreciación de circunstancias y el tercero con apreciación de la atenuante analógica de embriaguez y en el recurso se cuestiona por el apelante que no se haya estimado la atenuante de dilaciones indebidas y que no se haya estimado el concurso ideal entre los dos primeros delitos todo ello conforme al argumentación que ya hemos recogido en el antecedente de hecho correspondiente de esta nuestra sentencia siendo que el recurso y solo en cuanto al segundo argumento del mismo se adhiere el ministerio fiscal

SEGUNDO.- El el primer motivo del recurso guarda relación con si debe o no apreciarse de la circunstancia de dilaciones indebidas que el juzgado denegó por entender que en la causa se había producido una paralización de catorce meses y no llegaba el mínimo de los dieciocho del acuerdo antes mencionado del audiencia provincial de Barcelona.

Examinada la causa se constatan una paralización producida en la instancia entre el 24 de agosto de 2017 fecha en que se recibe una diligencia de instrucción solicitada al folio cien y el 9 de noviembre de 2018 folio 102 cuando se dicta el auto de apertura de la fase intermedia es decir algo más de catorce meses .Es cierto que teniendo eso hubo un en cuenta y el acuerdo mencionado del audiencia de Barcelona como criterio no jurisdiccional nos alcanzan los dieciocho como sostuvo la sentencia y el argumento de la apelación decaería frente al del juzgado

Sin embargo la sala ha constatado que en entró el recurso en la sala para resolverse el día 17 de enero de 2020 seguido la caja de trabajo de la sala solo por providencia de 9 de febrero de 2022 se ha señalado la deliberación y votación y fallo para el pasado día 18 de febrero, y ahora se dicte sentencia habiendo transcurrido por lo tanto 24 meses de paralización no atribuible al apelante. Y este período sumado al anterior que excede los 30 meses puede ser tenido en cuenta como una atenuante o debe ser tenido en cuenta común atenuante de dilaciones indebidas en este caso muy cualificada de acuerdo con los criterios del mismo acuerdo de la Audiencia de Barcelona antes señalado.

Efectivamente así lo venimos sosteniendo así por ejemplo en Sentencia de esta Sección Novena de 25.2.2022 ROLLO APELACION NÚM. 117/2019 Ponente Andrés SALCEDO VELASCO y otras anteriores al señalar que venimos diciendo a propósito de ello que, recogiendo la doctrina jurisprudencial que entendemos aplicable tanto al hecho de la suma de los períodes de paralización cuanto a la consideración de los producidos ante la segunda instancia :

' STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5470/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5470 ) Sentencia: 935/2016 Recurso: 1222/2016 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

A propósito de las dilaciones hay que sumarotras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso.

Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso.

Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos ( dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.

De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia.

Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas

Igualmente también se ha admitido la posibilidad de computar retrasos posteriores a la sentencia, teniendo presente las dilaciones indebidas producidas durante la tramitación del recurso de apelación ,sumándolos a los ya producidos en la tramitación de recursos, a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante (Sala, STS, Penal sección 1 del 14 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1364/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1364 Sentencia: 313/2021 Recurso: 2381/2019 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE siguiendo a STS 204/2004, de 13-2; 325/2009, de 11-3; 1445/2005, de 2-12; 215/2006, de 20-2; 323/2006, de 22-3; 94/2007, de 14-1; 610/2013, de 15-7,)Al respecto la doctrina expuesta así por ejemplo en STS, Penal sección 1 del 14 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1364/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1364 ) Sentencia: 313/2021 Recurso: 2381/2019 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE aborda :

'la cuestión del retraso en dictar sentencia ha sido admitido por esta Sala, SSTS 204/2004, de 13-2 ; 325/2009, de 11-3 ; 1445/2005, de 2-12 ; 215/2006, de 20-2 ; 323/2006, de 22-3 ; 94/2007, de 14-1 ; 610/2013, de 15-7 , para configurar la atenuante, dado que sin sentencia no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional le perjudica porque durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a su resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia.

Igualmente -y es lo que en este caso sucede- también se ha admitido la posibilidad de computar retrasos posteriores a la sentencia, en la tramitación de recursos, a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

En este sentido las SSTS 836/2012, de 19-10 , y 935/2016, de 15-12 , ... plantean el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral; indicando que: 'Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó......

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art.21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero (RJ 2004 , 2771 ), 325/2004, de 11 de marzo (RJ 2004 , 2806 ), 836/2012, de 19 de octubre (RJ 2012, 10555 ) ó 610/2013, de 15 de julio (RJ 2013, 5584) ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre (RJ 2008, 7758)).'

...

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

También lo hemos dicho por ejemplo ,entre otras , Sentencia Sección Novena de 28.2.2022 Rollo de apelación 288/2019 ponente D. Joan RAFOLS LLACH donde venimos a insistir en ello tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. Y se ha dicho en dicha resoluciones que se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa,, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el en toda la sala para resolver se el día 17 de enero de 2020 eguido la caja de trabajo de la sala solo por providencia de 9 de febrero de 2022 se ha señalado la deliberación y votación y fallo para el pasado día 18 de febrero, y ahora se dicte sentencia habiendo transcurrido por lo tanto 24 meses de paralización no atribuíble al apelante sumado a la producida antes paralización producida en la instancia entre en el 24 de agosto de 2017 fecha en que se recibe una diligencia de instrucción solicitada al folio cien y el 9 de noviembre de 2018 folio 102 cuando se dicta el auto de apertura de la fase intermèdia

Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada..Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante la apreciaremos luego.

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SEGUNDO.- El segundo argumento de la apelación en versa sobre la incorrección de la sentencia al no haber apreciado al concurso ideal medial entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de conducción sin permiso .

A ello se se adhiere el ministerio fiscal

Como se ha señalado por ejemplo en Roj: SAP B 8085/2021 - ECLI:ES:APB:2021:8085 Id Cendoj: 08019370072021100140 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 7 Fecha: 13/05/2021 Nº de Recurso: 9/2021 Nº de Resolución: 345/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Juicio rápido Ponente: GEMMA GARCES SESE Tipo de Resolución: Sentencia:

La sentencia del Juzgado de lo Penal consideró que el ahora recurrente conducía un vehículo de motor bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas y lo hacía careciendo de licencia para conducir; en consecuencia, le condena por un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal y por otro del artículo 384.2 del mismo texto. El recurrente impugna la anterior sentencia por entender que no nos encontramos ante un concurso real de delitos, sino ante un concurso ideal por lo que procede la corrección penológica del art. 77 del Código Penal . El recurso debe ser estimado. El art. 77.1 y 2 señala que ' 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro. 2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sinque pueda exceder de laque represente la suma de lasque correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.'

Sobre dicha cuestión, la Circular 10/2011 de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial, que se refiere al concurso entre los delitos del artículo 384 y los delitos de los artículos 379, 380 y 381 y señala que, para deslindar si entre los delitos del artículo 384 y los de los artículos 379, 380 y 381 hay concurso real o ideal, es preciso acudir al concepto de unidad natural y normativa de acción.

En este sentido aun cuando se pueda concluir que antes de los actos ejecutivos de los artículos 380, 381 y 379.1 en los que se produce la consumación del peligro concreto o se alcanza el exceso de velocidad, ha habido actos previos de conducción sin haber obtenido el permiso, estando privado judicialmente del mismo o habiendo perdido los puntos, desde la perspectiva apuntada existe una acción única de conducir en el contexto espacio-temporal y personal en que se produce.

La solución más correcta, es, pues, el concurso ideal.

Por tanto, siendo que un mismo hecho, la conducción del automóvil, constituye a la vez dos delitos distintos y compatibles -conducción sin permiso y conducción bajo los efectos del alcohol- la solución correcta es la del concurso ideal de delitos.

Así las cosas, la aplicación del art. 77 del Código Penal determina que el concurso haya de sancionarse unitariamente con la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior; infracción más grave que en este caso es la del art. 379.2, única que conlleva la pena adicional de privación del derecho a conducir.

La sala debe estimar el recurso o. un concurso ideal entre los delitos de los artículos 384 y 379.2 del CP , y ello por entender que un solo hecho, la conducción del vehículo, sin permiso que habilite para ello y bajo los efectos de bebidas alcohólicas, da lugar a dos delitos. Con arreglo al art. 77.2 del CP dicho concurso ideal debe ser sancionado de la siguiente forma: se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

El art. 379.2 castiga la conducta que tipifica con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Mientras que el art. 384 castiga el conducir sin permiso con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Si atendemos a la pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad con que ambas conductas aparecen castigadas, que es la misma, habría que concluir que la infracción más gravemente penada es la del art. 379.2 ya que lleva también como pena principal la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Pero si atendemos a la pena de multa con que se castigan una y otra, podría discreparse si la infracción del art. 384 del CP que tiene una pena de multa mayor es o no la más gravemente penada, no obstante, como en el caso anterior, se entiende que esa doble pena con que aparece castigada la conducta tipificada en el art. 379.2 del CP la convierten en la infracción más gravemente penada en dicho concurso, máxime cuando impediría al acusado conducir durante un determinado tiempo con consecuencias penales en caso de quebrantamiento de dicha prohibición. Así las cosas, habrían de aplicarse las penas previstas por el art. 379.2 del CP en su mitad superior,( Así por ejemplo SAP, Penal sección 10 del 28 de mayo de 2019

ULTIMO.-Por último debemos plantearnos que la sentencia sola aplicado la atenuante analógica de embriaguez no al delito de conducción bajo la influencia días alcohólicas lo cual es correcto, si al delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, lo cual es correcto y no lo ha aplicado al delito de conducción sin licencia que es lo que la sala debe de plantearse

La consecuencia de la apreciación de la misma en delitos contra la seguridad vial es la que sigue.

Es discutido y se dice que sin perjuicio de que pueda ser aplicada dicha atenuante o eximente a otros delitos contra la seguridad vial distintos al art. 379.2 CP como por ejemplo la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del artículo 383 CP, del hurto de uso de vehículo a motor no siendo aplicable a la situación de conducción temeraria del art. 380.2 si se aprecia la existencia de un concurso de normas con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 siendo un elemento del tipo penal y, por tanto, no susceptible de sustentar un fundamento atenuatorio de la responsabilidad criminal así .por ejmplo SAP, Penal sección 1 del 22 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP GU 256/2017 - ECLI:ES:APGU:2017:256 ) Sentencia: 19/2017 Recurso: 15/2016 Ponente: MARIA ELENA MAYOR RODRIGO confirmada por STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 278/2019 - ECLI:ES:TS:2019:278 ) Sentencia: 744/2018 Recurso: 2771/2017 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA

Es de aplicación dicha atenuante de embriaguez en relación con la conducción sin permiso de conducir.

Para su apreciación es preciso determinar la incidencia que la ingesta de bebidas alcohólicas pudiera tener en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, pues lógicamente el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una directa relación entre el delito cometido y la ingesta de alcohol que padece el sujeto.

En este supuesto el apelante se hallaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, previamente a la conducción, lo que pudo llevarle a su decisión de ponerse al volante a pesar de no tener permiso de conducir y no contar con la autorización debida .

En ese sentido . STS, Penal sección 1 del 07 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 278/2019 - ECLI:ES:TS:2019:278 ) confirmando la SAP, Penal sección 1 del 22 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP GU 256/2017 - ECLI:ES:APGU:2017:256 ) que llevaba a cabo una apreciación similar.

Pero lo cierto, aplicado al caso, es que el apelante ni tan solo plantea la cuestión y no resultando por tanto o su apreciación de un mero automatismo en el sentido de que ahí donde se aprecian belleza aplicar esta también a la conducción sin permiso sino que de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer de Villela producirse una evaluación acerca de si ello pudo llevarle a su decisión de ponerse al volante a pesar de no tener permiso de conducir y no contar con autorización debida o sea por ejemplo este inicio de la conducción se produce incluso antes de la ingesta algo que no nos consta en debatido en el recurso y la incorporado de una manera clara al hecho probado cuya modificación no se solicita entiende la sala que en este caso no puede ampliar la aplicación de la atenuante apreciada para el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia al delito de conducción sin permiso

ULTIMO.-Resultado de todo lo anterior es que en debemos el establecer la pena que corresponden a los delitos finalmente establecidos esto es la pena de

A) Reestablecer la pena para los dos delitos para los que apreciamos la existencia del concurso no apreciado en la instancia

B) Reformular las penas por la apreciación para todos los delitos penados de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas

Es decir de formular la penalidad aplicable a

a) la comisión en grado de autoría de un delito consumado de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas este con el siguiente en concurso ideal con el siguiente

b) la comisión en grado de autoría de un delito consumado de conducción sin haber obtenido nunca el permiso o licencia concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas este con el anterior en concurso ideal con el anterior

c) la comisión en grado de autoría de un delito consumado de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia en el que ya ven y apreciada la concurrencia de la atenuante por analogía de embriaguez y al que hay que sumar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas

e) la comisión en grado de autoría de un delito consumado de conducción sin licencia o permiso concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas

Previamente tenemos que definir si la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada comportara la rebaja de las penas en uno o dos grados pues ambas cosas son posibles , siendo así que concurre de esta sola circunstancia respecto del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y del delito de conducción sin permiso y por el contrario respecto del delito o de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia concurre juntamente con la analógica de embriaguez .

Pues bien tanto para el uno como para que en otro caso apreciaremos la reducción en un solo grado y ello porque en aplicación de lo previsto en el artículo 66.1. 2ª podemos plantearnosel número y entidad de las circunstancias atenuantes y en el primero de los supuestos antes dicho los dos delitos en concurso ideal la atenuante ,que no afecta a la realización de los hechos en su momento entendemos que solo justifica su rebaja en un grado en ambos supuestos en este caso concreto en ausencia de otras , circunstancias a tener en cuenta y lo mismo sucede respecto del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia donde concurre además junto con otra atenuante analógica

Dicho ello procede individualizar en corto las penas :

a) respecto de los delitos de comisión en grado de autoría de un delito consumado de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas este con el siguiente en concurso ideal con el de, en grado de autoría de un delito consumado, de conducción sin haber obtenido nunca el permiso o licencia concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas diremos que así las cosas, la aplicación del art. 77 del Código Penal determina que el concurso haya de sancionarse unitariamente con la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior; infracción más grave que en este caso es la del art. 379.2, única que conlleva la pena adicional de privación del derecho a conducir.

De este modo podemos aplicar o bien la pena de prisión o bien la pena de multa prevista en el precepto pero nos inclinamos por aplicar la pena de multa por ser la misma impuesta en la sentencia apelada que no podríamos agravar

Excluimos la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por el mismo criterio de la sentencia expuesto en su fundamento o cuarto no discutido por el apelante

Así pues y para estos delitos ,dentro de la pena de multa la propia del tipo consumado se sitúa en el tramo de 6 a 12 meses de multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 año y hasta 4 años, que a su vez ha de aplicarse en su mitad superior, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal conforme dispone el art. 66.1.6.

Así resulta una horquilla penológica de 9 meses y un día de multa 11 meses y 29 días de multa y por lo que hace a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 año y hasta 4 años , de dos años y un día a cuatro. la aplicación del art. 77 del Código Penal determina que el concurso haya de sancionarse unitariamente con la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior

Aplicando a esa horquilla las dilaciones indebidas muy cualificadas y reduciendo en un grado grado la pena resulta una pena final en una horquilla de cuatro meses y quince días a nueve meses de multa y en esa horquilla carente de antecedentes penales procede imponer la minina esto es cuatro meses de multa el con la misma cuota impuesta en la sentencia de 6,00 € diarios y la responsabilidad prevista en el artículo 53 del código penal personal subsidiaria y un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago de la misma y en cuanto a la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor impone por la misma razón en un año y un día de privación

b) respecto de los delitos de delito consumado de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia en el que ya ven y apreciada la concurrencia de la atenuante por analogía de embriaguez y al que hay que sumar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas la pena del tipo básico es la de prisión de seis meses a un año y privación del derecho de conducir de vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años se impuso en la sentencia la mínima de seis meses de prisión a0 y prácticamente la mínima de la privación del permiso de conducir.

Pues bien debemos aplicar ahora la reducción en un grado derivada de la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada. Y por las misma razones antes expuestos nos mantendremos en los mínimos tecnológicos de la horquilla resultante que para el caso de la pena de prisión pasa a ser de tres meses a cinco meses y 29 días y para la de privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotor Espasa ser de seis meses a once meses y 29 días importante imponiendo los mínimos imponemos la pena de prisión de tres meses y la pena de privación del derecho conducir vehículos de motor por seis meses

c) respecto del delito en grado de autoría de un delito consumado de conducción sin haber obtenido nunca licencia o permiso concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art 384 párrafo segundo del CP siendo superaba se la de prisión de 3 a 6 meses o multa de 12 a 24 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días mantenemos la opción por la pena de multa frente a las otras alternativas por las misma razones ya expuestas antes como dice la sentencia apelada y dentro de la horquilla tecnológica de 12 a 24 meses de multa reduciendo en un grado la misma por la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones como ya hemos explicado la horquilla final se sitúa en la pena de multa de seis meses de multa a once meses y 29 días y por las razones ya expuestas se imponen la mínima esta es la de seis meses de multa con la misma cuota diaria de 6,00 € y responsable personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas impuestas en la sentencia

Visto cuanto precede los preceptos señalados y los demás aplicables procede el dictado del siguiente Fallo no siendo otros los motivos de recurso.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Primitivo contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 16.10.2019 se revoca parcialmente el Fallo de la sentencia en el sólo sentido de

a) apreciar para todos los delitos la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada

b) establecer que el delito o a de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que se condena y el delito de conducción sin licencia lo son en relación de concurso ideal

c) respecto de los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas este con el siguiente en concurso ideal con el de, de conducción sin haber obtenido nunca el permiso o licencia concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidasDejar sin efecto las penas impuestas que se sustituye por las siguientes yse imponen:

c.1.-(4) MESES DE MULTAcon la misma cuota impuesta en la sentencia apelada de 6,00 € diarios y la responsabilidad prevista en el artículo 53 del código penal personal subsidiaria y un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago de la misma

c.2.- (1) UN AÑO Y (1) UN DÍA DE PRIVACIÓNde privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor

d) respecto del delito consumado de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia con la concurrencia de la atenuante por analogía de embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas

d.1.- (3) TRES MESES DE PRlSION

D.2.- (6) MESES DE PRIVACIÓNdel derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor

3) respecto del delito de conducción sin permiso o licencia con la concurrencia de la atenuante por analogía de embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas

C.1.- (6) SEIS MESES DE MULTAcon la misma cuota diaria de 6,00 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas impuestas en la sentencia.

En lo demás se confirma la sentencia apelada, sin imposición de costas de la segunda instancia

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audien

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.