Sentencia Penal Nº 1738/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 486/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 486-2012 RP

Juicio Oral nº 254/10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 1738 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 486/12 contra la Sentencia de fecha doce de abril de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 254/10, interpuesto por la representación de don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha doce de abril de dos mil doce que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Probado y así se declara, que sobre las 5 horas del día 31 de agosto de 2003, los acusados Manuel , Pedro , Segundo , Jose Pedro , Lorenza y Paloma se encontraban en el interior de la discoteca Frabrik de Humanes de Madrid, donde algunos de ellos tuvieron un incidente con otro grupo entre los que se encontraban Arsenio y Constantino , que estaban junto con otros amigos. Una vez sucedido el incidente Manuel , Pedro , Segundo , Jose Pedro , Lorenza y Paloma abandonaron la discoteca, alguno de ellos a instancia de los empleados del local y salieron al exterior y se dirigieron al parking de la discoteca. Momentos después han salido de la discoteca el otro grupo formado por diez o doce personas entre las que se encontraban Fidel , Arsenio , Constantino , Inocencio , Lorenzo y Pelayo . Cuando ambos grupos se han encontrado en el parking de la discoteca, ha comenzado entre ellos una pelea en la que se vieron involucrados los dos grupos de personas, uno formado al menos por los acusados y el otro por un grupo de entre diez o doce personas entre la que se encontraban Fidel , Arsenio , Constantino , Inocencio , Lorenzo y Pelayo materializándose en el marco de dicha pelea agresiones mutuas entre componentes de ambos bloques mediante puñetazos, patadas y lanzamientos de piedras, llegando a utilizar por alguno o algunos de los miembros del bando de los acusados palos de madera de 50 y 70 cm de longitud y cuatro centímetros de grosos y botellas de cristal.

A consecuencia de los hechos, Fidel sufrió lesiones consistentes en fractura mandibular y fractura bicondilea intraarticular que precisaron para su curación además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico y quirúrgico tardando 196 días en alcanzar la sanidad, estando impedido todos ellos con cuatro de hospitalización quedándole secuelas consistentes en material de osteosíntesis en cara y laterodesviación hacia la derecha al abril la cavidad bucal.

Arsenio sufrió fractura de huesos propios nasales, contusión mandibular, contusión ocular derecha, tres heridas contusas en cuero cabelludo, contusión en hombro izquierdo y paravertebral lumbar izquierdo, contusión ocular con uveititis anterior leve traumática y periférica que precisaron para su curación además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente reposo, antiinflamatorios, reducción de fractura nasal y férula y sutura con veinte grapas e inmovilización de hombro, alcanzando la sanidad a los 30 dias, 22 de ellos de incapacidad y quedando como secuelas tres cicatrices en cuero cabelludo, hombro y rodilla de 1,5 cm.

Constantino sufrió policontusiones, contusión infraorbitaria derecha con hematoma y herida incisa de 1m en región cervical sin pérdida de sustancia precisando para su curación una primera asistencia tardando 10 días en alcanzar la sanidad, estando uno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Inocencio sufrió artritis traumática en primer y cuarto dedo de la mano derecha precisando de una primera asistencia y siete días en curar uno de ellos impeditivo.

Lorenzo sufrió TCE leve contusión cervicodorsal y contusión escapula derecha precisando de reposo inmovilización en cabestrillo y analgésicos invirtiendo en su curación siete días uno de ellos impeditivo

Y Pelayo sufrió herida inciso contusa en ceja izquierda, hematoma periorbitaria izquierdo y fractura orbitaria, fractura frontobasal precisando para su curación de tratamiento médico consistente en antiinflamatorios antibióticos y sutura con seda invirtiendo 51 días en su curación todos ellos impeditivos de los cuales cuatro estuvo hospitalizado, quedando como secuela dos cicatrices de 2 cm en región supraciliar izquierda y prácticamente imperceptible en región dorso lumbar izquierda.

Paloma sufrió inflamación sobre labio superior izquierdo que precisó para su curación de una asistencia facultativa para su curación invirtiendo dos días en su curación.

Lorenza sufrió contusión a nivel frontal derecha con hematoma supraciliar que precisó para su curación de una asistencia facultiva invirtiendo siete días en su curación.

Pedro sufrió herida superficial por trau8matismo con objeto romo que precisó para su curación de una asistencia facultativa invirtiendo un día en su curación.

Y Jose Pedro sufrió contusiones arañazos y herida incisa en labio que precisó para su curación de una asistencia facultativa invirtiendo cuatro días en su curación.

El procedimiento ha estado paralizado por tiempo superior a dos años por causa no imputable a los acusados.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Manuel , Pedro , Segundo , Jose Pedro , Lorenza y Paloma de los delitos y faltas de lesiones por lo que venían siendo acusados.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Manuel , Pedro , Segundo , Jose Pedro , Lorenza y Paloma como autores responsables en cada caso de un delito de participación en riña tumultuaria ya definido, concurriendo la atenuante cualificada del art. 21.6 CP a la pena cada uno de cuatro meses y quince días de multa con cuota diaria de nueve euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fidel en 11800 euros por las lesiones, 2000 euros por secuelas, a Arsenio en 1560euros por las lesiones y 300 euros por secuelas, a Constantino con 330 euros por lesiones, a Inocencio con 240 euros por lesiones, a Lorenzo con 240 euros por lesiones, a Pelayo en 3180 euros por lesiones.

Se condena a los acusados al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Se interpone recurso de apelación por don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma , alegando en primer lugar error de hecho en la apreciación de la prueba, afirmando que los hechos tal como se han declarados probados no han sido acreditados de la vista de la prueba practicada en el acto de juicio oral, y que ni siquiera puede inferirse de una valoración lógica y global de la prueba practicada, poniendo de manifiesto que los perjudicados Constantino y don Arsenio afirman que el grupo que les agrede en el interior de la discoteca y posteriormente es expulsado por el personal de la discoteca está formado por ocho o más personas, siendo el mismo grupo agresor el que les agrede en el parking, testimonios refrendados por don Inocencio y don Nazario , e incompatibles con el testimonio de los acusados, ya que sólo fue expulsado de la discoteca Segundo y luego Pedro , afirmando que dichas afirmaciones son contradictorios con los hechos probados. Se alega igualmente que todos los perjudicados han coincidido en la identidad de los agresores como el grupo expulsado del interior de la discoteca, lo que afirma evidencia que en el exterior había más participantes en la riña tumultuaria ocasionada con el grupo de los seis acusados a los que se le atribuye el delito, 'acusados que aun reconociendo su participación en la misma', han negado uniformemente que intervinieran en la causación de las lesiones padecidas por los perjudicados, resultando los mismos lesionados como consecuencia del tumulto súbito en la que se vieron envueltos, afirmando que no ha existido prueba que relacione a los acusados con el empleo por alguno o alguno de ellos de palos y botellas, y que solamente consta su participación en la riña tumultuaria en la que se vieron envueltos, pero no que utilizaron palos o botellas, descartando que la cadena de pitón fuera empleada en la riña, concluyendo en esta alegación primera que de la prueba practicada se evidencia que el grupo agresor del interior de la discoteca no era el grupo de los acusados, pues no coinciden en el número ni en la forma de abandonar la discoteca, que el grupo agresor estaba formado por más individuos de los acusados y que los palos y botellas empleados no pueden atribuirse a ninguno de los acusados, sin perjuicio que ninguno de los perjudicados reconociera a alguno de los acusados en el acto de juicio oral, reconocimiento que no reúne los requisitos legales para ser considerados como tales, motivo por lo que consideran que existe un error en la valoración de la prueba y solicitan la absolución del delito de riña tumultuaria de los seis acusados.

2.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia de los recurrentes con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que sobre las 5 horas del día 31 de agosto de 2003 los acusados don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma se encontraban en el interior de la discoteca Fabrik de Humanes, de Madrid, donde algunos de ellos tuvieron un incidente con otro grupo en el que se encontraban don Arsenio y don Luis Carlos , que estaban con otros amigos. Una vez sucedido el incidente, don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma abandonaron la discoteca, alguno de ellos a instancia de los empleados del local, y salieron al exterior y se dirigieron al parking de la discoteca. Momentos después han salido de la discoteca el otro grupo formado por diez o doce personas entre las que se encontraban don Fidel , don Arsenio , don Constantino , don Inocencio , don Lorenzo y don Pelayo . Cuando ambos grupos se encuentra en el parking de la discoteca, ha comenzado entre ellos una pelea en la que se vieron involucrados los dos grupos de personas, uno formado al menos por los acusados, y el otro por un grupo de entre diez o doce personas, entre los que se encontraban don Fidel , don Arsenio , don Constantino , don Inocencio , don Lorenzo y don Pelayo , materializándose en el marco de dicha pelea agresiones mutuas entre los componentes de ambos bloques mediante puñetazos, patadas y lanzamiento de piedras, llegándose a utilizar por algunos o algunos de los miembros del bando de los acusados, palos de madera de 50 por 70 centímetros de longitud y 4 centímetros de grosor, y botellas de cristal'.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal llega a dicha conclusión incriminatoria de los seis acusados ahora recurrentes, tras analizar en el Fundamento Jurídico Segundo el testimonio de cada uno de los implicados y, en el Fundamento Jurídico Tercero razona que 'como suele ser normal en estos casos, cada parte atribuye la iniciativa agresiva a la contraria, pero lo cierto es que el resultado final es el de una agresión mutua entre los grupos bien definidos... todos coinciden en que existió un incidente en el interior de la discoteca... no se ha puesto en duda que los perjudicados sufrieron lesiones por agresión en el parking de la discoteca, que se emplearon palos, botellas y piedras, si bien los acusados niegan que ellos hubiesen sido los autores, admiten que se vieron envueltos en una pelea ya existente. Los acusados, sin reconocer abiertamente que hubo un previo incidente (se llega admitir por las acusadas Lorenza y Paloma ), sin embargo señalan que había mal ambiente e incluso peleas, y que a Segundo le echaron de la discoteca por ser integrante de una de ellas, aunque lo equivocaron con otros, y que además echaron a Pedro por pedir explicaciones, admitiendo implícitamente que participan en una pelea aunque tratan de justificar que ya estaba iniciada y que ellos se vieron envueltos, versión que queda desvirtuada por las declaraciones de los testigos y las previas declaraciones sumariales de los acusados, los que no refieren de forma unánime la existencia de ésta sino que cuando salen y se dirigen a los coches se generó una pelea, ya que venían detrás un grupo numeroso que les tiraban piedras... Lo que sí queda plenamente acreditado es que, en mayor o menor medida, se enzarzó una pelea tumultuaria formada por dos grupos diferenciados, uno por al menos por los acusados, aunque los testigos vienen a concretar el grupo agresor en torno a diez personas y que entre ellos había dos chicas, una de ellas rubia, y el otro formado por otras diez personas, el grupo de los perjudicados y sus amigos.' Valora el Magistrado de instancia que 'los testigos perjudicados han dado una versión uniforme de los hechos, básicamente en lo esencial coinciden...', añadiendo que 'ninguno los perjudicados ha sido capaz ni a lo largo de la dilatada instrucción ni en el acto del juicio oral de concretar e individualizar la conducta de cada acusado, o de alguno de ellos. Contamos únicamente con el resultado de las ruedas de reconocimiento practicadas en instrucción en la que únicamente participó uno de los acusados, Pedro , cuyo resultado permite acreditar que participa en la agresión (folios 361 y 363) por cuanto si bien por ejemplo Constantino señala que participó en la agresión con una cadena, en el acto de juicio oral declara abiertamente que no vio que los agresores utilizaran cadenas, dato de fácil recuerdo a pesar del tiempo transcurrido por la importancia del mismo... Si bien Pelayo identifica en el acto de juicio oral a Manuel y a Pedro como autores de las lesiones, dicho reconocimiento resulta sin duda de escasa credibilidad por cuanto en instrucción no fue capaz de reconocer a Pedro , a pesar de que dicha diligencia se realizó dos años después y ahora han transcurrido más de ocho años. Igualmente no es posible determinar las acciones concretas que realizaron los acusados y en particular el resultado de mayor gravedad, por cuanto la descripción que se realiza de los perjudicados sobre la indumentaria y fisionomía de los mismos son sin duda contradictorios, tanto entre sí como los que aportan en el acto de juicio oral y los facilitados en instrucción... Llegado a este punto por lo tanto no es posible determinar las acciones concretas de los acusados o de alguno de ellos en particular... ninguno los perjudicados sitúa pormenorizadamente las acciones y el resultado, sino que de forma imprecisa y genérica sitúa a todos ellos como partícipes de una agresión frente al grupo de perjudicados...'. Concluye el Magistrado que 'a la vista del desarrollo de la prueba practicada en el acto de juicio oral que se produjo una pelea, en la que se vieron involucradas dos grupos de personas... con agresiones mutuas... ahora bien una cosa es que no se pueda determinar de modo indubitado cual fue el elemento o causa desencadenante de la pelea en cuanto al incidente menor de la discoteca, de lo que no resulta duda es que en el seno de dicha riña se produjeron agresiones físicas de modo tumultuario entre ambos grupos, habiéndose utilizado al menos en uno de los bloques medios o elementos susceptibles de poner en peligro la vida o integridad física de los componentes del contrario... que existió una pelea tumultuaria lo avalan las propias declaraciones de los testigos y el reconocimiento de los acusados,... acusados y testigos se enzarzaron en una pelea mutuamente consentida, se pegaron ambos y resultaron lesionados en la forma que se recoge en los partes médicos e informes forenses'.

Razona en el Fundamento Jurídico Cuarto que como a la vista de la prueba, conforme a los anteriores razonamientos, no es posible atribuir a los acusados la autoría de los delitos de lesiones de los artículos 148 y 147 del Código Penal pues hubiere exigido probar que entre todos alguno de ellos hubiese mediado concierto o propósito común, expreso o tácito, procede dictar sentencia absolutoria respecto de tal delito en virtud del principio in dubio pro reo, calificando los hechos como constitutivos de un delito de riña tumultuaria previsto y penado en artículo 154 del Código Penal , tipo penal que considera homogéneo y por ello sin vulnerar el principio acusatorio, y exponiendo los motivos por los cuales entiende que concurren los elementos de este tipo penal, tipo penal que exige que en esa riña tumultuaria alguno (o varios) utilicen medios o elementos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, sin que sea necesario que los utilicen todos, constando por declaración de los testigos que al menos utilizaron palos, botellas de cristal y piedras.

4.-Plantean os recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los seis acusados don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma , así como la de los testigos don Constantino , don Inocencio , don Nazario , don Arsenio , don Fidel , don Porfirio , don Carlos María , doña Julia , don Pelayo , los agentes de Policía Local de Humanes números NUM000 y NUM001 , los funcionarios de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 , así como el testigo don Argimiro .

Hemos también examinado los diversos partes médicos incorporados a la causa, así como los informes Médico Forenses que no han sido objeto de impugnación y por lo tanto susceptibles de valoración como prueba pericial documentada.

Igualmente hemos examinado la prueba documental fotográfica obrante en los folios 37 y 38 de las actuaciones, así como las fotografías aportadas por uno de los lesionados, que como prueba documental se ha dado por reproducida en el plenario.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

A pesar de las afirmaciones de los recurrentes, el hecho de que los testigos perjudicados en las lesiones describieran el grupo con el que tuvieron el primer incidente en el interior de la discoteca fuera más o menos numeroso, o que forma imprecisa se refieran que a este grupo agresor en el primer incidente fue expulsado de la misma y que posteriormente fue precisado que solamente fueron expulsados de la discoteca a dos de los acusados, no a todo este grupo, ello no acredita un error en la valoración de la prueba o una falsedad en el testimonio de los testigos, ya que perfectamente puede interpretarse que los testigos refirieron que los agresores -dos, acompañados por sus amigos- fueron expulsados de la discoteca, y de hecho los acusados reconocen que fueron expulsados de la discoteca Nazario e Pedro debido el incidente previo en su interior y que luego el resto del grupo salieron con ellos.

En ningún momento el Magistrado del Juzgado de lo Penal afirma que los únicos agresores en el exterior de la discoteca fueran los ahora seis acusados. Al contrario, razona que en ese grupo de los acusados pudieron llegar a ser de hasta diez personas, conforme a la descripción de los testigos perjudicados, pero concluye que sí que fueron los seis ahora acusados agresores y que los seis formaban parte de este grupo agresor que se enfrentó frente al otro grupo ya en el exterior de la discoteca, y que todos realizaron una conducta agresiva, por lo que califica dicha conducta conforme al tipo penal de riña tumultuaria del artículo 154 del Código Penal .

Conforme la jurisprudencia el Tribunal Supremo y con independencia de que los acusados también refieran que sufrieron lesiones, se pone de manifiesto que su conducta esperando en el exterior la discoteca a que salieran otro grupo de personas con el que habían tenido un previo incidente en el interior de la discoteca, refleja una conducta agresiva que no puede estar justificada en una supuesta legítima defensa, por cierto, nunca formalmente alegada por la defensa de los acusados ahora recurrentes.

Es reiterada la doctrina legal expresiva de que en las situaciones de riña mutuamente aceptada no es aplicable en ninguna de sus formas la legítima defensa (Por todas, SS.TS. de 31 de octubre de 1988 , 14 de septiembre de 1991 , 1.265/1993, de 22 de mayo y 521/1995 , de 5 de abril).

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

No podemos perder la perspectiva de la actuación conjunta y unívoca -declarada probada- de los seis acusados que formaban parte de ese grupo agresor que les hacen a todos responsables penal y civilmente -a los seis- de todas las consecuencias lesivas, con independencia de su concreta acción.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 25 marzo 2000 (Pte: Jiménez Villarejo, José) nos dice:

«El concepto de coautoría que hoy define con claridad el artículo 28 del Código Penal vigente, estableciendo que 'son autores quienes realizan el hecho (...) conjuntamente', se deducía de forma igualmente diáfana del art. 14.1º del Código Penal de 1.973 en que se consideraban autores a 'los que toman parte directa en la ejecución del hecho'. El elemento objetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- que aparece en una y otra definición, no consiste en la ejecución de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por estos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común. En el caso de la coautoría que se produce por la agresión de un grupo contra una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de 'imputación recíproca', en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido. Si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése 'será' autor y los demás 'se considerarán' -según la dicción del CP 1.973- autores en concepto de 'cooperadores ejecutivos' por haber tomado parte directa en la ejecución, es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido con los del primero y reforzado su eficacia. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina de esta Sala en numerosas sentencias, como las de 12-2-86 , 24-3-86 , 15-7-88 , 8-2-91 , 4-10-94 y 24-9-97 , la conclusión a la que se llega es la misma. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece. En la agresión en grupo, cuando todos sus miembros emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad aunque utilicen instrumentos de distinta peligrosidad -tan instrumento lesivo es un 'puño inglés' como una bota de las que llevaban los procesados- de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho porque, de un lado, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia del agredido y, de otro, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautoría -que inevitablemente ha sido mencionado varias veces en la descripción del elemento objetivo que acabamos de hacer- consiste, como tantas veces ha dicho la jurisprudencia, en el acuerdo entre los coautores. Acuerdo que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica».

Segundo. 1.-En segundo lugar se alega infracción del precepto Constitucional, artículo 24 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia, afirmando que en fase de instrucción se practicó una rueda de reconocimiento sobre la persona de don Pedro , cuyas circunstancias no coinciden con la del chico con camiseta con nº 5 a la espalda, reconocimiento contradictorio con la afirmación de alguno de los perjudicados que afirmó que esta persona es la que portaba una cadena de pitón cuyo origen, afirman los recurrentes, quedó acreditado en la vista del juicio oral que fue un objeto aprendido por el personal de seguridad del interior del vehículo de Pedro en el momento en que proceden a retenerle en el parking, y que como único prueba de cargo indiciaria que aparece en el procedimiento respecto de la utilización de palos o botellas por alguno de los acusados, afirma que el juzgador ha llegado a la conclusión de que el grupo agresor utilizó palos y botellas, sin que pueda afirmarse quién o quiénes utilizaron tales medios peligrosos.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria se basa en los testimonios vertidos en juicio, testimonios por ejemplo de los perjudicados que refieren con precisión la utilización de palos y botellas - Constantino dice a mi me golpearon con una botella', así como la declaraciones de los funcionarios policiales que manifiestan recogieron palos que describen con precisión en cuanto a su tamaño y que presentaban manchas de sangre.

En tanto pruebas practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituyen en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida - invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

Tercero. 1.-En tercer lugar se alega infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 154 del Código Penal pues afirma que es imposible determinar más allá de toda duda razonable cual fue la participación de cada uno de los acusados en la pelea ocurrida y que no basta que en el seno de una riña tumultuaria se produzca un resultado lesivo para que el mismo pueda ser atribuidos a los intervinientes de la riña, exigiendo el precepto que alguno de los miembros del grupo utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, y que dicha circunstancia ha sido aportada exclusivamente en base al testimonio de los perjudicados, respecto de cuyo testimonio debe cuestionarse por haber comparecido en el procedimiento en un primer momento en calidad de imputados, reiterando que 'ha existido la presunción establecida por el Juzgador en la sentencia de que el grupo agresor era el constituido únicamente por los seis acusados'.

2.-Tal como ya hemos dicho, no es cierto esta última afirmación.

En ningún momento el Magistrado del Juzgado de lo Penal afirma que los únicos agresores en el exterior de la discoteca fueran los ahora seis acusados.

Vuelve al recurrente a plantear una cuestión fáctica alegando una indebida aplicación del artículo 154 del Código Penal .

Si ya hemos confirmado la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida estudiando los anteriores motivos impugnatorios fácticos y que, por lo tanto, debe asumirse las conclusiones del Magistrado de instancia que declara como probado que 'cuando ambos grupos se encuentra en el parking de la discoteca ha comenzado entre ellos una peleaen la que se vieron involucrados los dos grupos de personas, uno formado al menos por los acusados, y el otro por un grupo de entre diez o doce personas, entre los que se encontraban don Fidel , don Arsenio , don Constantino , don Inocencio , don Lorenzo y don Pelayo , materializándose en el marco de dicha pelea agresiones mutuasentre los componentes de ambos bloques mediante puñetazos, patadas y lanzamiento de piedras, llegándose a utilizar por algunos o algunos de los miembros del bando de los acusados, palos de maderade 50 por 70 centímetros de longitud y 4 centímetros de grosor y botellas de cristal', la aplicación y subsunción de tales hechos -cuestión jurídica incongruentemente alegada- en el tipo penal previsto en el citado artículo 154 del Código Penal resulta ajustada a derecho, con independencia del medio peligroso que pudiera usar cada uno de los acusados.

Cuarto. 1.-Por último se alega infracción de precepto legal, en concreto del artículo 123 del Código Penal , afirmando que ni el referido precepto, ni los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refieren a las costas generados por la acusación particular, a las que solo se refiere el artículo 124 del Código Penal , cuestionando que no se haya realizado razonamiento especial en la sentencia recurrida para establecer esta condena en costas de la acusación particular, sin que en el presente caso la acusación particular haya constituido una aportación procesal sin que la cual el tribunal no hubiera llegado a la sentencia condenatoria, diferenciada de la prueba aportada por el Ministerio Fiscal.

2.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( Art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular deben ser objeto de satisfacción por parte de los condenados en tanto su intervención en el ejercicio de las acciones penales y civiles ha resultado eficaz, siendo consecuencia lógica del derecho de los perjudicados al ejercicio de las acciones civiles y penales de los delitos por los que han sido víctimas, sin que se detecten motivos que justifiquen la exclusión de tal derecho al resarcimiento de los efectos del delito.

Quinto.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Manuel , don Pedro , don Segundo , don Jose Pedro , doña Lorenza y doña Paloma mediante escrito presentado en fecha cuatro de julio de dos mil doce.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha doce de abril de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 254/10.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-