Sentencia Penal Nº 174/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 10/2002 de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM.

Juzgado de Instrucción núm. DOS de Telde.

Rollo núm. 10 de 2002.

Sumario núm. 2 de 2002.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Antonio Juan Castro Feliciano.

Magistrados:

Dª Pilar Parejo Pablos.

Dª Dulce María Santana Vega.

En Las Palmas de Gran Canaria, a uno de Julio de dos mil cinco.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. DOS de Telde, seguida por delitos homicidios/asesinatos en grado de tentativa, contra Carlos Francisco, hijo José de y de Carmen, nacido el 13 de Diciembre de 1974, natural de Huelva y vecino de Arinaga (Agüimes), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia, con D.N.I. núm. NUM000 y en privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el 2 de Septiembre de 2001, en que continúa; contra Luis María, hijo de José y de Carmen, nacido el 31 de Marzo de 1976, natural de Huelva y vecino de Arinaga (Agüimes), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con D.N.I. núm. NUM001 y privado de libertad provisionalmente por esta causa desde 8 de Septiembre de 2001, en que continúa; y contra Benjamín, hijo de Domingo y de Antonia, nacido el 12 de Agosto de 1972, natural de Huelva y vecino de Arinaga (Agüimes), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con D.N.I. núm. NUM002, y en libertad provisional por esta causa; representados por la Procuradora Sra. Santana Grimm y defendidos, respectivamente, por los Letrados D. José Ramón Santana Suárez, D. José Fernando Rivero Garcí a y Dª Carmen Lozano Fernández; en la que han sido parte dichos procesados, el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, D. Mariano y D. Guillermo, representado por la Procuradora Sra. Afonso Arencibia y defendidos por el Letrado D. Carlos La Chica Pareja; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Juan Castro Feliciano.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada sentencia por este Tribunal con fecha 7 de Febrero de 2004 y recurrida en casación por las representaciones procesales de los procesados Carlos Francisco y Luis María, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha dictado sentencia con fecha 26 de Mayo de 2005 en la que, estimando el recurso, anulan la sentencia de instancia y retrotrayéndola al momento de dictar sentencia, devolviendo las actuaciones a esta Sala para que se de contestación a las eximentes incompletas alegadas por las defensas de los procesados, en concreto, la legítima defensa y el estado de embriaguez.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal, estimando responsables a Carlos Francisco y a Luis María, cada uno, de dos de los delitos mencionados, y retirando la acusación respecto de Benjamín por la falta de lesiones que inicialmente le imputaba, con la concurrencia de en los dos primeros de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad del artículo 22. 2 del Código Penal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos por cada delito de homicidio en grado de tentativa la pena de diez años de prisión; debiendo indemnizar aquéllos a Guillermo en la cantidad de 30.000 euros y a Mariano en una cantidad igual, por las lesiones sufridas, con los interese

SEGUNDO.- La representación de la acusación particular, en sus conclusiones también definitivas, consideró los hechos constitutivos de cuatro delitos de asesinato en grado de tentativa imputables, dos a Carlos Francisco y dos a Luis María, concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad, solicitando se impusiera a cada uno de ellos, por cada uno de los delitos las penas de doce años de prisión, indemnizando a cada uno de las víctimas en la cantidad de 38.000 euros, más el interés legal de la misma y costas.

TERCERO.- La defensa Benjamín, ante la retirada de acusación en su contra, mostró su absoluta conformidad; la del procesado Carlos Francisco, alternativamente a su solicitud de absolución, propuso la condena del mismo como autor de dos delitos de lesiones en grado de tentativa, al no estar acreditado el "animus necandi", rebajando la pena dos grados, dada la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren, la legí ;tima defensa, como eximente incompleta, del artículo 21. 1 en relación con el artículo 20. 5 del Código Penal; y la de embriaguez no habitual prevista en el artículo 21. 1 en relación con el 20. 2 del mismo texto legal; tomando en consideración, además, la ausencia de secuelas graves, sin que se pusiera en peligro la vida de los perjudicados. Y, por último, la defensa de Luis María, al no existir pruebas de su participación en los hechos que se le imputan, solicitó su libre absolución, dadas las ambigü edades y contradicciones de los lesionados, y en último término, por aplicación del principio "in dubio pro reo" procedería su absolución. Se alegó también la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de arrebato u obsesió n como eximente o como atenuante, así como la eximente incompleta de legítima defensa.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 5,15 horas del día 2 de Septiembre de 2001 los procesados Carlos Francisco y Luis María , ambos mayores de edad y sin antecedentes penables computables, se encontraban, junto con Benjamín (contra el que no se dirige acusación) en la calle López de Hoces de la localidad de Arinaga (Agüimes) después de haber asistido a la fiesta que se había celebrado en la Plaza de dicha localidad, cruzándose en dicha calle con otro grupo de personas, Guillermo y Mariano, que transitaban por dicha vía, junto con otros dos amigos, Ángel y su novia Elsa, que venían algo rezagados respecto a los dos primeros.

Por causas que no han sido aclaradas, Carlos Francisco se dirigió a Guillermo y le dio un bofetón, al que é ;ste respondió con un empujón para quitarselo de encima, reaccionando Carlos Francisco dándole un fuerte golpe en un costado (a la altura de la axila), lo que realizó con un cuchillo o navaja, momento que aprovechó Luis María para sacar otra navaja del bolsillo trasero de su pantalón y se lo clavó en el estomago de Guillermo, ante cuya situación intervino Mariano, que va hacia los que se encontraban enzarzados, tirando de Luis María, quien asimismo la apuñala en hemitórax izquierdo, recibiendo a continuación un pinchazo por la espalda con la navaja por parte de Carlos Francisco, quedando Mariano sin respiración, por lo que calló al suelo, tratando de ser auxiliado por Ángel, que recibió una mordida en un dedo que le propinó Luis María, el cual huyó entonces del lugar, quedando en el mismo los lesionados y Carlos Francisco, a quien Guillermo logró despojar de la navaja que llevaba, arrojándolo debajo de un coche allí aparcado, donde fue encontrada posteriormente por la Guardia Civil que acudió al lugar ante el aviso recibido sobre lo que estaba ocurriendo.

En el curso de los acontecimientos narrados, Ángel sufrió contusión craneal y mordedura en primer dedo de la mano derecha, precisando primera asistencia médica, tardando en curar diez días ; sin que se haya acreditado que fueran causadas por Benjamín.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión, Guillermo sufrió dos heridas incisas de 1 y 2 centímetros en la fosa iliaca izquierda y región lumbar penetrantes, herida incisa de 4 centímetros en el hemitórax izquierdo, con pentetración en el pulmón izquierdo y con desarrollo de neumotórax, tres heridas incisas de 4-5 centímetros de longitud preumbilical con afectación del mú sculo recto anterior de abdomen y hematoma en la cabeza pancreática; lesiones que precisaron de tratamiento especializado(intervención quirúrgica), estando ochenta y seis días incapacitado para sus ocupaciones, sufriendo como secuela cicatrices, 14 centímetros por laparotomía 2, 1, 4, y 4 centímetros de las heridas incisas con perjuicio estético leve moderado.

Asimismo, Mariano sufrió tres heridas incisas en hemitórax izquierdo, la primera y de extrema gravedad en región posterior del hemitórax izquierdo de 4 centímetros, diá metro trasverso paraescapular y medial penetrantes, afectando al pulmón izquierdo, produciéndole un hemo- neumotórax, dos heridas incisas de un centímetro en región posterior del tercio inferior del hemitórax izquierdo, una superior a la otra, precisando intervención quirúrgica de urgencia por ser lugar donde se localizan los órganos vitales y existiendo la posibilidad de que se produjero shoc hipovolémico por la pérdida sanguínea derivada del hemo- neumotórax; lesiones que requirieron intervención qurúrgica estando incapacitado para sus ocupacione habituales durante 215 días, quedaándole como secuelas 4, 1 y 1 centímetros co perjuicio estético leve moderado y lumbociatalgia unilateral moderada.

TERCERO.- No ha quedado probado que los procesados Carlos Francisco y Luis María tuvieran alteradas o minoradas sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia la ingesta de alcohol, puesto que, aún cuando habían consumido alguna copa de bebida alcohólica, no lo hicieron en cantidad suficiente como para debilitar aquellas capacidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la falta de acusación contra el acusado Benjamín, al haber retirado la acusación el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular, no cabe otra alternativa que la libre absolución de dicho acusado.

En efecto, tal y como viene reconociendo la jurisprudencia constitucional (entre otras, SsTC 104/1986, 121/1991, 113/1992 y 170/1993) el principio acusatorio, proclamado en el artículo 24.2 de la C.E. que informa, junto con otros, nuestro proceso penal, determina la actuación de una acusación, una defensa y un órgano judicial decisorio, cada uno con una función concreta, determinada y dentro de los límites legalmente fijados, a fin de evitar la "contaminación subjetiva" del proceso.

El sistema/principio acusatorio supone que el Juez que ha de juzgar no puede proceder por iniciativa propia, "ex officio", está ndole vedada la posibilidad de sostener la acusación ("nemo iudex sine actore"). Sobre los perfiles del derecho a un Juez imparcial como garantía constitucional del proceso, y por exigencias del principio acusatorio, no sólo se excluye la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial de funciones instructoras y decisorias, sino y también, le queda vedado al Tribunal la posibilidad de suplir la iniciativa del Ministerio Fiscal o parte acusadora. Su misión es la de ordenar el proceso, pero en ningún caso puede "reordenar" la acusación, Así visto, el acta de acusación es intangible para el órgano judicial, como no podía ser de otra manera, a fin de preservar las garantías de todo inculpado a conocer con certeza la acusación en todos sus términos.

En definitiva, como se recoge en la STC. de 11 de Marzo de 1996, en virtud del principio acusatorio, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria" (STC 11/1992). La vulneración del tal principio puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 C.E. (SsTC 9/1982 y 11/1992).

De ahí que haya de proceder un pronunciamiento absolutorio respecto de Benjamín.

SEGUNDO.- Los hechos declarado probados respecto de Carlos Francisco y de Luis María son legalmente constitutivos de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa, imputables dos a cada uno de ellos, del artículo 138, en relación con el 16 y 62 del Código Penal; conclusión a la que llega el Tribunal después de analizar y valorar las pruebas practicadas en el juicio oral y las incorporadas legalmente y con todas las garantías al mismo por referencia a las practicadas en el período de instrucción, al concurrir en la actuación de los procesados todos los elementos integrantes del referido tipo penal: ejecución de todos los actos necesarios para privar de la vida a otras personas, sin que consiguieran su propósito por causas ajenas a la voluntad de los mismos.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntariedad en su acción dirigida a acabar con la vida ajena; "animus necandi" que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes, como estimables referencias capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto. En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS. de 24 de Septiembre de 1999) la de que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijació ;n en el proceso, operación compleja que, partiendo de datos fá cticos demostrados, conduce a través de las reglas lógicas o de experiencia a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto, más que en la indagación, siempre compleja, de tratar de internarse en la mente del autor que, casi siempre, negará el á nimo homicida, refugiándose, como es lógico, en la alternativa más favorable del animus de lesionar, cuando no en la ausencia de pruebas determinantes de la participación del mismo en la agresió n. Discernir sobe si el agresor actuó con ánimo de matar o sólo de lesionar en los casos en que un ataque e la integridad fí sica de otro tiene una determinada entidad, pero sólo ha producido un resultado lesivo, es -como dice la STS de 24 de Mayo de 2003- uno de los temas clásicos en la jurisprudencia de dicho alto Tribunal, tanto por la delicadeza, importancia jurídica y trascendencia penológica, como con la frecuencia con la que se plantea el tema en las resoluciones de lo Tribunales. Es conocidísima la doctrina jurisprudencial - tan conocida que huelga la cita de sentencias en que la misma ha sido expuesta- mediante la cual se ha ofrecido a los Tribunales de instancia, a modo de orientació n, un elenco de datos objetivamente verificables que pueden servir de incidios válidos para inferir la existencia en el agresor de un ánimo u otro: relaciones anteriores entre los contendientes, actitudes observadas y palabras proferidas en los momentos precedentes o al

comienzo de la agresión, armas o procedimientos empleados, zona del cuerpo elegida para herir, fuerza desplegada, número de golpes, conducta posterior, etc. Como generalmente ocurre con los indicios, algunos de los enumerados tienen a veces tanto valor significativo que puede bastar su concurrencia para que el Tribunal llegue a un grado de certeza moral que le permita pronunciarse sobre algo de tan difícil aprehensión como es un hecho de conciencia. Este es el caso, sin duda alguna, en que puede encontrarse el arma que se utiliza para herir y el lugar del cuerpo que se hiere. En el hecho enjuiciado, los dos datos referidos tienen, por sí solos, entidad más que suficiente para afirmar que los procesados tuvieron la intención directa de acabar con la vida de las víctima (Guillermo y Mariano) o, por lo menos, que se representaran claramente la posibilidad de que ése fuese el desenlace de su agresión. Dos puñaladas con dos cuchillos o navajas dirigidas a la zona del costado y posteriormente al vientre del primero, una de las cuales penetra hasta el pulmón izquierdo, con desarrollo de neumotórax, y en zona preumbilical con afección del músculo recto anterior del abdomen y hematoma en la cabeza pancreática; como , respecto de Mariano, las heridas incisas en hemitórax izquierdo, una de ellas de extrema gravedad, en región posterior del hemitórax izquierdo, afectante a pulmón izquierdo , que le produce un hemo- neumotórax, así como las heridas incisas -dos- en región posterior del tercio inferior del hemitórax izquierdo, que precisaron intervención quirúrgica, por ser lugar donde se localizan los órganos vitales, con posibilidad de que se produjera shock hipovolémico; son ataques a zonas vitales del cuerpo humano de mucha gravedad y con riesgo de muerte si no son atendidas inmediatamente, como así lo pusieron de manifiesto los médicos forenses. Y ello no lleva a considerar lo hechos como constitutivos de los delitos de homicidio en grado de tentativa a que nos hemos referido, tal como los calificó el Ministerio Fiscal, desechando la calificación pretendida por una de las defensas de delito de lesiones, al no existir ese ánimo de matar, y si "animus laedendi", de mero propósito de lesionar, dado los argumentos en que nos hemos basado para entender la intención homicida de los procesados.

TERCERO .- Hemos calificado los hechos como homicidios, y no como asesinatos en grado de tentativa, como se pretendió por la acusación particular. Y ello porque entendemos que no concurren en el hecho los requisitos que exige la jurisprudencia para entender la concurrencia de la alevosía, circunstancia que, a juicio de dicha acusación, calificaría el asesinato. La STS de 23 de Abril de 2003, con cita de otras anteriores, dice al respecto que la alevosía ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi" que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acció n en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad (SsTS de 19 de Enero de 1991 y 4 de Junio de 1992). Sobre tal base general, la doctrina jurisprudencial viene distinguiendo las tres modalidades, ya clásicas, de la alevosía : a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, o gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. Y los hechos declarados probados no encajan en ninguna de las modalidades a la que nos hemos referido, porque lo que se ha producido es una reyerta, eso sí provocada por la acción inicial de uno de los acusados de propinar, por causas que se desconocen, a Guillermo, un bofetón, al que éste respondió con un empujón, como para quitarselo de encima, lo que desencadenó la reyerta, en el curso de la cual, en efecto, los hermanos Luis MaríaCarlos Francisco utilizaron armas blancas que portaban contra el primer

agredido y el que acudió en su ayuda, Mariano, de modo que en ataque contra la integridad física de los que resultaron con lesiones más graves no fue fruto de la modalidad proditoria -ambos grupos transitaban por una calle concurrida en aquel momento de la localidad de Arinaga- ; tampoco puede apreciarse de un ataque inopinado y sú bito, cuando se ha generado en una reyerta iniciada, eso sí, por la agresión de Carlos Francisco a Guillermo, al que propinó un bofetón, lo que determinó la reacción de este, dándole un empujón, lo que desencadenó la posterior reacción de los procesados, desproporcionada, si se quiere, pero en modo alguno cogiendo desprevenidos a los que resultaron con las lesiones; ni, por último, pueden apreciarse las características propias de la tercera modalidad, el aprovechamiento de una especial situación de prevalimiento, como se ha visto el razonar sobre las dos modalidades anteriores.

CUARTO.- Se cuestiona por parte de las defensas de los procesados, especialmente de la de Luis María, la aptitud de la declaración de las ví ctimas para enervar la presunción de inocencia, como única prueba de cargo. Son muchos los delitos que se cometen sin la presencia de testigos fiables en los que basar una prueba sólida de lo acontecido, por lo que la jurisprudencia, en reiterada doctrina, ha señalado la posibilidad de que esa declaración de la víctima pueda servir para destruir aquella presunción, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, puesto que de otra manera, en la mayoría de los casos, muchos delitos se convertirían, de facto, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes.

Una interpretación racional de esa doctrina no nos puede llevar a la conclusión de que en el marco de la persecución y enjuiciamiento de ciertos ilícitos desaparezca o pierda intensidad el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y sí ú nicamente que en el ámbito propio de la valoración probatoria, al que el artículo 741 LECrim. se refiere, la sola declaración de la víctima puede ser, en ciertos casos y con ciertas caracterí sticas, suficiente para enervar aquél derecho constitucional.

Dicha presunción impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable, imponiéndose la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, máxime en aquellos casos en que ésta es precisamente quien dio origen al proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella: bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándolo a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien lo acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la presunta víctima.

Precisamente por ello, la jurisprudencia ha reiterado que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha ú nica prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2.º) verosimilitud, dado que el testimonio -con mayor razón al tratarse de un perjudicado- debe estar dotado de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, avalando lo que no es propiamente un testimonio declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim.); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, que refuercen la credibilidad de las declaraciones de la ví ctima; 3.º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SsTS., entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.).

Pero cuando el Tribunal Constitucional señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunció n de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo a señalar, en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (entre otras, SsTS. de 30 de Septiembre y 29 de Diciembre de 1997). No se trata, sin embargo, de exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice .

Y en nuestro caso, en la declaración de Guillermo y de Mariano concurren los requisitos que hemos señalado (sus declaraciones iniciales ante el Juzgado de Instrucción son idé nticas a las que prestaron en el juicio oral), siendo corroborados, en parte, los datos que aportan con la propia versión de los acusados, que no niegan la reyerta que se produjo, como también por los demás testigos de la acusación, sobre todo las de Ángel y Elsa y, desde luego, por los partes médicos y los informes amplios de los Forenses, que en el acto del juicio oral, ratificando sus informe anteriores, ponen de manifiesto no sólo las heridas que presentaban las víctimas, sino además las zonas vitales a las que se dirigieron los embates con arma blanca de sus agresores, que no pudieron ser otros que los procesados, que hubieran producido las muertes de aqué llos de no haberse procedido a su rápida asistencia sanitaria.

Ha habido, pues, prueba de cargo enervante de la presunción de inocencia, derecho que no puede confundirse con la aplicación del " in dubio pro reo", tal como pone de manifiesto la STS de 14 de Abril de 2003; "el decaimiento de la presunción de inocencia exige la presencia de una prueba de cargo obtenida sin quiebra de garantí ;as fundamentales, debidamente introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran, y finalmente que sea razonada y razonablemente valorada a los efectos de provocar el decaimiento de aquel derecho. Por el contrario, el principio de "in dubio pro reo", en lo que aquí interesa, es un principio general dirigido al Tribunal a la hora de valorar las pruebas según el cual si desde la realidad de una prueba de cargo y de descargo, no puede alcanzar un juicio de certeza en un contenido incriminatorio para el acusado, viene obligado - de ahí su valor normativo- a elegir la opción más favorable para el inculpado, pero, se insiste, presupuesto para la operatividad del principio es que el Tribunal dude a la hora de decantarse por una u otra variación, pero obviamente ello no quiere decir que el Tribunal deba dudar en todo caso porque exista prueba de descargo, pues ello impediría toda sentencia condenatoria, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir cada uno con su correspondiente bagaje probatorio. Por ello, el ámbito del control casacional del principio "in dubio pro reo" es muy limitado pues se concretaría en exclusiva en aquellos casos "de gabinete" en los que patentizándose una duda por parte de la Sala sentenciadora, esta condenara (SSTS 2047/2000 de 28 de Diciembre, 268/2001 de 19 de Febrero y 22 de Marzo de 2001 así como las en ella citadas)". La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos pone de manifiesto que este Tribunal ha contado con prueba de cargo constituida por las declaraciones de las víctimas, que han cumplido los requisitos que, para enervar la presunción de inocencia, señalamos más arriba, desde la triple perspectiva de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia y asimismo se valoraron los informes psicológicos de la menor citándose más de cien sesiones e igualmente la realidad de las lesiones (graves lesiones) de aquéllos. Entendiendo que tales pruebas, junto con la del resto de los testigos y la de los médicos forenses, así como la documental -partes médicos- incorporada a la causa son suficientes para dictar una sentencia condenatoria en el

sentido que se expresará en el fallo.

QUINTO.- De dichos delitos son responsables en concepto de autores los procesados, cada uno de ellos de dos delitos de homicidio en grado de tentatativa, por la participación directa en la ejecución de los hechos (artí culo 28 del Código Penal).

SEXTO.- En la ejecución de dichos delitos ha concurrido la agravante gené rica de abuso de superioridad, tal como se solicita por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva. Desechada la alevosía, por los motivos que se nah expuesto más arriba, del relato de hechos probados, que no habla de ataque súbito y por sorpresa, ni se refiere a una reacción inesperada que dejase a la víctima perpleja y en cierto modo sin capacidad de reacción, sí se deduce que los acusados acometieron las víctimas con cuchillos, sin que éstos tuvieran a su alcance otros medios de defensa que no fueran sus propios cuerpos, lo que ha sido calificado por la jurisprudencia (por todas STS de 21 de Abril de 2003) como abuso de superioridad, que constituye una modalidad de menor entidad y reproche que el ataque alevoso. En estos supuestos desaparece la sorpresa e indefensión, pero se aprecia que el agresor, ha ido más allá de lo que hubiera sido una discusión o enfrentamiento verbal o acometimiento con las manos u otros instrumentos menos peligrosos; los acusados se prevalen cada uno de un arma blanca que portaban, que les proporciona una incuestionable superioridad sobre sus antagonistas, que intentan repeler la agresión como pueden, con empujones y otros mé ;todos usuales, pero sin ayudarse más que de la fuerza de sus propios cuerpos, sin que -ante el ataque con los cuchillos o navajas- pudieran reaccionar en igualdad de condiciones ante aquellos medios peligrosos y que le proporcionaba una situación de ventaja, que debe ser encajada en la agravante de abuso de superioridad. SÉPTIMO.- No han concurrido en los procesados la eximente incompleta de embriaguez no habitual, alegadas por las defensas de ambos procesados, ni la de legí tima defensa, también alegada como eximente incompleta por la defensa de Carlos Francisco.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; y a este respecto ha venido señalando que "los presupuestos fácticos de cualquier circunstancias de exención o atenuación han de constar en la resultancia fáctica, sin que pueda presumirse anticipadamente su concurrencia, salvo prueba en contrario" (así, STS de 20 de Noviembre de 2000).

Por lo que respecta a la atenuación solicitada por las defensas de ambos procesados en cuento a las bebidas alcohólicas que dicen habían ingerido, son solo manifestaciones de los procesados, sin ninguna constancia posterior en las declaraciones de testigos, ni siquiera se hace mención a la posibilidad de ingesta importante de alcohol en el parte médico referido a Carlos Francisco inmediatamente después de ocurrido el hecho; lo que es razón suficiente para no incluir como hecho probado, como no se ha hecho, la disminución de las facultades intelectivas y/o volitivas de los procesados.

En cuanto a la legítima defensa, ya la sentencia anulada hacía referencia implícita a la dificultad de estimar la legítima defensa , puesto que al descartar la alevosía, sustituyéndola por el abuso de superioridad, y dados los hechos que se declaran probados, la estimación de la legítima defensa como eximente o eximente incompleta aparece imposible, tanto fáctica, como jurídicamente.

Y pese a las versiones contradictorias de los intervinientes en el hecho que dio lugar a la incoación del sumario, es lo cierto que no se dan los requisitos que, para la estimación de la legítima defensa como causas de exclusión -o disminución- de la responsabilidad, se exigen por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, la doctrina jurisprudencial acerca de la legítima defensa parte como primer y esencial elemento para la estimación de la eximente, completa o incompleta, de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el de la agresión ilegítima, entendida como acometimiento o ataque a bienes jurídicamente protegidos, que debe reunir las notas de realidad, seriedad, gravedad e injustificación, debiendo, asimismo, dicha agresión, ser actual e inminente. De tal modo que, cuando la agresión -de existir, que no aparece como probado que existiera, porque fue Carlos Francisco el que, desconociendose los motivos, se dirigió a Guillermo, agrediéndole, sin que éste realizar acto alguno de acometimiento, sino un empujón para quitáselo de encima, siendo la actuación de Mariano de intermediación para evitar que la reyerta continuara, no puede entenderse la existencia de esa ilegítima agresión exigible para la apreciación de la disminución de la responsabilidad por legítima defensa.

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer por cada uno de los delitos, el art. 62 del Código Penal permite la imposición de la pena tipo (de diez a quince años) en uno o dos grados menos, habida cuenta de que el hecho cometido sólo alcanzó el grado de tentativa . Entendemos que sólo procede la rebaja en un grado, con lo que la pena a imponer estaría entre los cinco años y los diez años, y apreciándose una agravante, conforme al artículo 66. 3º, la pena habría de imponerse en su mitad superior (de siete años y seis meses a diez años), inclinándose la Sala por mínima imponible (siete años y seis meses), por cada uno de los delitos.

La rebaja sólo en un grado viene determinada por las siguientes consideraciones: El art. 16 del Código de 1995 ha reducido a una sola categoría de ejecución imperfecta, denominándola tentativa, las dos que tradicionalmente se llamaron frustración y tentativa. Y el art. 62 ha establecido que a los autores de tentativa de delito procede imponerles la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado "en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". La elección de la pena inferior en un grado o en dos no se encuentra, por tanto, encomendada al libérrimo arbitrio del Tribunal sino reglada por la necesidad de tener en cuenta los dos factores que el art. 62 menciona (STS de 24 de Mayo de 2003): el peligro generado por la tentativa y el grado de ejecución alcanzado que puede ser entendido como alusión a la diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada. Este último factor de ponderación ha sido interpretado por la jurisprudencia -SsTS de 17 de Octubre y 12 de Diciembre de 1998 y la ya citada, entre otras- en el sentido de que la rebaja de la pena en dos grados sólo será obligatoria -y dejar de rebajarla constituiría, en su caso, una infracción de ley- en los casos de ejecución inacabada, pudiendo plantearse la posibilidad de imponer la pena inferior en dos grados, ante un supuesto de ejecución acabada, únicamente cuando la falta de consumación sea atribuible a la escasa energía criminal del autor; lo que, evidentemente, no ha ocurrido en el caso de autos.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es tambié ;n civilmente, a tenor del articulo 116 y concordantes del Código Penal, y las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 123, en la extensión del artículo 124 del mismo Código, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la indemnización, teniendo en cuenta los días en que las víctimas estuvieron incapacitadas para sus ocupaciones habituales, así como las secuelas que le han quedado, aplicando por analogía y en plan orientativo las cantidades señaladas en el baremo del anexo de la Ley 30/1995, se fija en 20.000 euros la cantidad en que ha de ser indemnizado Guillermo, y en 35.000 euros en la que ha de ser indemnizado Mariano, con los intereses legaels de dichas sumas desde la producción del evento dañoso.

Vistos, además de los citados, los artículos 2, 10, 13, 15, 27, 28, 33, 52, 58, 61, 66 al 71 y 127 del Código Penal, y los artí culos 142, 239, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás disposiciones de carácter general, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Condenamos a los procesados Carlos Francisco y Luis María como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a las penas, a cada uno de ellos y por cada delito de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; indemnización a conjunta y solidaria a Guillermo en la cantidad de VEINTE MIL (20.000) EUROS y a Mariano en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL (35.000) EUROS, con sus intereses legales y al pago de las costas procesales.

Absolvemos libremente a Benjamín de la falta que se le imputaba, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado respecto del mismo.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a Derecho.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casació ;n ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.