Sentencia Penal Nº 174/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 80/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº PA80/06

Diligencias Previas nº 1392/00

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mataró

(anteriormente Instrucción y Primera

Instancia nº 8)

SENTENCIA nº 174

Ilmos Srs Magistrados

D.Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ventiseis de febrero de dos mil siete

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 80/06 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Mataró, actualmente 1ª Instancia nº 5 , por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal , causa seguida contra Braulio nacido en Granada el día 1 de septiembre de 1945 , hijo de Blas y de Angustias , sin antecedentes penales y con domicilio en la CALLE000 NUM001 . NUM000 . DIRECCION000 de Vilasar de Mar en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Anzizu Furest y defendido por el Letrado Sr Itchad Corbalán, contra Eugenio nacido en Barcelona el dia 10 de septiembre de 1969, hijo de Luis y de Carmen, sin antecedentes penales y con domicilio en, CALLE000 nº NUM001 , NUM000 , NUM002 de Vilasar de Mar , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr Anzizu Furest y defendido por el Letrado Sr Itchad Corbalán y contra Rodrigo , nacido en Barcelona el día 13 de junio d 1972, hijo de Alfonso y de Encarna, sin antecedentes penales y con domicilio en, CALLE001 nº NUM003 (casa) de Alella , en libertad provisional en esta causa, representado por el Procurador Sr Pascual Pascual y defendido por el Letrado Sr Soler Mas siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Andrés . representado por el Procurador Sra Torres Codina y defendido por el Letrado Sr. González Plaza..

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 2 años y 3 meses de prisión accesorias y costas. Por vía de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a Andrés . en la cantidad de 94.372'92 euros.

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos en idéntico sentido, añadiendo la concurrencia de la agravación prevista en el apartado 6º del articulo 250 del Código Penal , sin circunstancias, solicitando la imposición a los mismos de la pena de años de prisión y multa de nueve meses ( sin fijar cuota día), accesorias y costas . Los acusados, en sede de responsabilidad civil, deberán indemnizara l perjudicado conjunta y solidariamente en la cantidad reclamada mas intereses legales.

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron la relevancia penal de los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las modificó en el sentido de añadir la concurrencia de la agravación especifica del artículo 250,6º del CP y en el de retirar la acusación que provisionalmente sostenía contra Rodrigo elevando el resto a definitivas y la Acusación Particular rectificó un error material atinente al artículo 250,6 del CP pero no fijó cuota día respecto de la multa que solicitaba elevando el resto a definitivas.

Las Defensas de los acusados, por su parte, elevaron a definitivas sus conclusiones, pasando las partes a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que en el año 1998 existian relaciones mercantiles entre la sociedad TRONER 97 SL dedicada a negocios inmobiliarios, cuyo administrador era Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales y de la que eran apoderados, su hijo, Eugenio y Rodrigo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y Andrés , ciudadano español con residencia en Andorra, quien, había llevado a cabo distintos negocios con la sociedad TRONER destinados a conseguir beneficios económicos a través de aquella que operaba en el mercado como persona interpuesta a cambio de una comisión pactada.

Dentro de este contexto, en el mes de marzo convino con Braulio y con Eugenio llevar a cabo el siguiente negocio:

1ª) La sociedad TRONER adquiriría en subasta pública, por un precio máximo de 15.000.000 de pesetas, la nave industrial nº 6 del grupo III del término municipal de Polinya, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sabadell con el número 2630, volumen 2623 del Libro 52 folio 164 y ss , y después la revendería a un tercero en el mercado libre por un precio superior.

2º) El dinero para la adquisición les sería entregado por Andrés y una vez adquirida por Troner97 y registralmente inscrita su titularidad , procederían a su venta y con la cantidad obtenida se procedería del siguiente modo: a) los acusados antedichos recibirían una parte del precio como comisión por las gestiones y la actividad realizada ( entre ellas el hallar un comprador); b) el resto del dinero obtenido, que comprendería la cantidad previamente entregada para la adquisición, impuesto de trasmisiones patrimoniales y gastos de inscripción registral, y el sobrante ( después de hacerse pago Troner de la comisión), que constituiría el beneficio obtenido por Andrés por la interpuesta operación que llevaba a cabo, le sería entregado a éste.

3º) A dichos fines, Andrés , entregó a Troner 97 las siguientes cantidades: a) la cantidad de 4.00.000 de pesetas a Braulio a 18 de marzo de 1998; b) la cantidad de 10.852.000 a Eugenio a 26 de marzo de 1998; c) la cantidad de 950.000 pesetas a Braulio para el pago de impuestos a 1 de diciembre de 1998; d) y finalmente la cantidad de 100.000 pesetas para gastos de Registro a 21 de diciembre de 1998, cantidad que recibió y entregó después a los otros dos acusados que no se hallaban en aquel momento presentes, Rodrigo de quien no consta hubiere intervenido en el negocio.

4º) Mientras se llevaba a cabo este concreto negocio, Andrés , suscribió a 15 de mayo de 1998 un documento en el que, autorizando a Troner a gestionar nuevos negocios inmobiliarios en el ámbito de las subastas públicas, hacia constar que a tal fin les entregaba la cantidad de 11.750.000 pesetas.

5º) Los acusados Braulio y Eugenio participaron en la subasta pública y lograron la adjudicación a Troner97 S.L. de la nave industrial por un precio de 13.501.000 pesetas por auto de fecha 4 de noviembre de 1998 , pagando los impuestos de trasmisión e inscribiendo su titularidad en el Registro de la Propiedad.

6º) Posteriormente procedieron a su venta a la mercantil Sermac Polinya S.L. la que se efectuó por una cantidad declarada en escritura pública de 14.500.000 pesetas.

Por razones que se desconocen no se llevó a cabo la liquidación de cuentas pactada entre las partes, habiéndose acreditado exclusivamente que fue entregada a Andrés la cantidad de 200.000 pesetas. Se ignora igualmente si se llevó a cabo entre las partes algún ulterior negocio jurídico derivado de los 11.750.000 pesetas que Andrés entregó a Troner 97 el día 15 de mayo de 1998.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 250.6º y 7º del Código Penal al no resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sostuvieron acusación contra el acusado.

Así es, y como expondremos en los siguientes Fundamentos de Derecho, la absolución que necesariamente debe pronunciar la Sala, viene determinada no tanto por falta de prueba de que efectivamente Andrés pactara la realización del negocio de autos con los acusados Braulio y Eugenio ni de que éste no les entregara las cantidades que se describen en los hechos probados para que adquirieran la nave industrial, sino porque su conducta, tal como se describe en los hechos probados, no es susceptible de ser subsumida en el tipo penal de la apropiación indebida.

Y ello se desprende ya del propio resultado de la prueba practicada en Juicio y en especial de la declaración testifical de Andrés , a la cual sustentada por prueba documental, la Sala otorga credibilidad y no a la versión errática proporcionada por los acusados a la que después aludiremos: la actividad delictiva no se concretaría tanto en haber comprado los acusados, a través de Troner97 , la nave industrial y haberla inscrito a su nombre con el dinero entregado por aquél ( extremo en el que todos estaban de acuerdo) y ni siquiera en haberla vendido a terceros ( extremo en el que también estaban de acuerdo) sino en el hecho de no haber procedido, a posteriori, tal y como habían convenido a devolverle el dinero mas los beneficios que habían acordado, cantidad de la que solo se acredita le reintegraron 200.000 pesetas.

SEGUNDO.- Pues bien, como es de general conocimiento, en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro.( STS de 21 de febrero y 12 de julio de 1991 ) El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión , que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros ) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos

(los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente, pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea "dinero". En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997,20 de enero de 1998, 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos resulta:

1º) Que sea cual fuere la naturaleza jurídica del negocio que ligara a los acusados con Andrés , aquellos recibieron en el caso de autos ( siendo ésta al parecer su actividad usual en el mercado) el siguiente encargo por parte del Sr Andrés y llevaron a cabo las siguientes actuaciones:

a) Debían adquirir en subasta pública como titulares legítimos de la misma la nave industrial para lo cual recibieron en diversas entregas la cantidad total de 15. 902.000 de pesetas para hacer frente sea al precio fijado, sea al pago de impuestos de trasmisiones, sea a los gastos registrales.

b) Una vez titulares de la nave, debían buscar comprador y venderla y con el precio recibido ( que naturalmente debía ser mas alto que el pagado) ambas partes recibirían un beneficio económico repartiéndose las ganancias en un porcentaje previamente acordado: los acusados, la comisión pactada y Andrés la cantidad entregada para que se adquiriera la finca mas el diferencial obtenido de la venta de la misma, a mejor precio, en el libre mercado inmobiliario, lo que supondría el beneficio económico que "la inversión dineraria" realizada le habría comportado..

c) Braulio y Eugenio adquirieron efectivamente la nave convenida en la subasta pública, se la adjudicaron, pagaron el impuesto de trasmisiones y los gastos del registro lo que, declarado por ellos mismo y probado por vía documental, reconocen todas las partes y posteriormente la vendieron a Sermac Polinya ( asi lo declararon en Juicio los hijos del comprador, señalando expresamente a estos acusados -" padre e hijo"- ) por un precio declarado en escritura pública ( lo que no significa necesariamente que fuera el precio real) de 14.500.000 pesetas)

2º) Que no alegada ni probada por las Acusaciones Pública y Particular la existencia de un negocio parcialmente simulado entre las partes y no incumbiendo al Tribunal penal llevar a cabo una labor a modo de "levantamiento de un velo" por la que las partes no muestran interés , debe afirmarse en Derecho que el negocio jurídico concluido entre las partes ( los acusados y Andrés ) en realidad se desglosaba jurídicamente en un doble pacto negocial: a) Por un lado, un mandato ( no representativo en cuanto no tenía poderes) en virtud del cual recibía del mandante una cantidad para que comprara, en nombre propio y para si, la nave; y b) Por otro, el compromiso de, una vez adquirida venderla y reintegrar el dinero recibido a aquél mas el beneficio obtenido del que solamente se restaría el importe pactado de la renumeración a recibir por el mandatario.

Y es un hecho, no contradicho mas allá de sus extrañas manifestaciones de descargo apoyadas en un documento ( el de la pagina 188) rubricado por el Sr Andrés a 15 de mayo de 1998 en el que dice que "entrega a Troner" la cantidad que en el mismo se expresa para que Troner siga participando en subastas judiciales y no que "recibe de Troner", que los acusados, que habían comprado la nave y que la vendieron, incumplieron la última parte del pacto establecido con el Sr Andrés . , pero su conducta, como venimos diciendo, no es susceptible de cumplir el tipo de la apropiación indebida desde los criterios jurisprudenciales que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho número Segundo de esta resolución.

3º) En efecto:

a) Los acusados, que recibieron 15.902.000 pesetas de Andrés . no se los quedaron para sí ( en cuyo caso, de mantenerse, como sostiene un sector doctrinal que el dinero también es susceptible de apropiación, habría cometido apropiación indebida) ni los aplicaron a fines distintos a los pactados con la finalidad de lucro ( en cuyo caso, y

desde la posición interpretativa sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , habría cometido apropiación indebida por "distraerlos" de la finalidad pactada), sino que compraron la finca (tal como se había pactado) es decir,, contrariamente, cumplieron con sus obligaciones como mandatarios ( artc 1719 CCivil) y lo adquirieron en nombre propio y para si. (1717 CCivil) y posteriormente lo vendieron, igualmente como se había convenido..

b) Los acusados no cumplieron su compromiso de devolver el dinero mas los intereses y lo retuvieron en su esfera de dominio patrimonial ( por lo menos en parte t, lo que (no se niega) causó un perjuicio a Andrés Pero, la no devolución del dinero y el no pago de los beneficios nunca puede cumplir, como pretenden las acusaciones, el tipo de la apropiación indebida, por la meridiana razón de que, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada sobre que la entrega de dinero para destinarlo a un fin transmite el dominio sobre el mismo en razón de su fungibilidad ( artículo 1753 CC ) los acusados eran titulares del dinero con el que adquirieron la nave, y lo destinaron al fin pactado y, en consecuencia, no lo "desviaron" ( como lo eran igualmente de la nave misma, en virtud de un título legitimo de dominio por lo que podían venderla a tercero, como lo hicieron conforme a lo estipulado y no en virtud de un título posesorio, titularidad dominical que no se ve jurídicamente afectada como tal por el hecho de que la nave haya sido pagada por un tercero.

La no devolución del dinero y el no pago de los beneficios, en consecuencia, constituye un presunto incumplimiento doloso de los pactos contractuales establecidos entre las partes del cual derivaron perjuicios patrimoniales para una de ellas, ( sin que dada la escasa precisión del testigo Sr Andrés sobre si recibió o no tres millones de pesetas y sobre su manifestación, también en sede de instrucción acerca de que los acusados intentaron devolvérselo con otras propiedades que no le interesaron, permita a la Sala cuantificar el monto económico del perjuicio, ni las causas de verdaderamente abocaron al incumplimiento) lo que debe ser dilucidado en sede de la jurisdicción civil, sin que la Justicia Penal en la que prima el interés público, deba ser utilizada como método coactivo para obtener la satisfacción de intereses que, aún legítimos, deben hallar acomodo extramuros del sistema penal.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio, excepto las dimanantes de la acusación que por parte de la Acusación Particular se sostuvo contra Rodrigo que se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal se parecía mala fe y temeridad..

En efecto, Rodrigo , fue llamado a la litis como acusado por el simple hecho de ser apoderado de la sociedad y que se sostenía sobre el único extremo de que recibió, por ausencia de los otros dos coacusados, 100.000 pesetas del Sr Andrés , que entregó a aquellos, lo que siempre ha reconocido, negando cualquier otra intervención en los hechos, constituía ya un llamamiento abocado a la absolución; pues bien, su versión de los hechos ha sido corroborado por las testificales de los compradores de la nave y por el propio testimonio del Sr Andrés quien ha afirmado que el negocios lo hacía con los acusados Braulio Eugenio , lo que ha motivado que el Ministerio Fiscal retirara la acusación en sede de conclusiones definitivas y, sin embargo, la Acusación Particular, que ya lo había sentado en el banquillo sobre la base de una mera sospecha, que ni siquiera ha intentado hacer devenir prueba en Juicio, ha mantenido su acusación sin justificar, siquiera por via de informe, el porqué de dicho mantenimiento.

.Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Braulio , a Eugenio y a Rodrigo del delito de apropiación indebida agravada del que venían acusados

Se declarando de oficio las costas procesales hecha excepción de las dimanantes del delito por el que resulta absuelto Rodrigo que se imponen a la Acusación Particular al apreciarse en su actuación procesal , mala fe y temeridad..

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Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos