Sentencia Penal Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 37/2009 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 174/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTINEZ ABAD

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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JUZGADO: ALMERIA Nº 1

D. PREVIAS: 5268/07

P .ABREV : 693/09

ROLLO SALA: 37/09

En la ciudad de Almería, a 21 de Mayo de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Almería , seguida por delito de Apropiación Indebida contra el acusado Ángel , provisto de DNI núm. NUM000 con domicilio en CALLE000 NUM001 NUM002 . NUM003 Almería, sin antecedentes penales, constando su declaración de solvencia parcial por auto de fecha 23 de junio de 2009, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis Soler Meca y defendido por el Letrado D. Ángel , siendo Acusación Particular Hilario Y Rodolfo , representados por el Procurador Dña. Isabel Sánchez Reche y defendido por el Letrado Ernesto Osuna Martínez y siendo responsable civil subsidiario HCC EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS representado por el Procurador Dña. María Dolores López Campra y defendido por el Letrado D. Sergio Ferrer Molina , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la querella . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2010 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusacion Particular y del acusado y de su defensor asi como del Responsable Civil; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravado del art 252 en relación con el art 250.6 y 248 Cp y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 8 meses a razón de 12 euros diarios con inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de condena y pago de costas debiendo indemnizar a Hilario y Rodolfo en la cantidad de 72.304,97 euros siendo RCD la Aseguradora HCC Europa Seguros y Reaseguros.

Por la Acusación particular se manifestó la adhesión a las conclusiones del Ministerio fiscal añadiendo como agravación del art 250 la 7º .

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

La defensa del responsable Civil HCC solicito la absolución asi mismo de la Entidad aseguradora alegando falta de cobertura del siniestro doloso asi como no vigencia de la póliza en el momento de denunciar el siniestro

Hechos

ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos:

El 24 de mayo de 1995 Hilario y Rodolfo , bajo la dirección letrada del acusado, interpusieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía frente a Cesar , en reclamación de determinadas cantidades e indemnizaciones, que dio lugar a los autos nº 243/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería; autos en los que recayó sentencia de 12 de junio de 1998 estimando la demanda interpuesta y condenando a Cesar a devolver a los actores la cantidad de 15.000.000 de pesetas - 90.151,82euros - más los intereses legales correspondiente, así como a la devolución de un local de negocio concretado en dicha causa, y, de no ser posible tal devolución - como así ocurrió- a indemnizarles por daños y perjuicio en cuantía que se determinó posteriormente en ejecución de la Sentencia y por Auto de 12 de mayo de 2000 se fijo en la cantidad de 25.710 .000pesetas - 154.520,21 euros - más los correspondientes intereses de demora, despachándose ejecución por Auto de 12 de marzo de 2001 .

En el curso de dicho procedimiento y de acuerdo con el contenido de la Sentencia dictada el demandado Cesar , a través de su representación legal , hizo entrega mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado de determinadas cantidades (en concreto 90.151,82 euros en concepto de devolución de las cantidades recibidas, así como 154.520,21 euros , importe del inmueble cuyo reintegro a los demandantes no fue posible); entregando igualmente al acusado como letrado de la parte actora la cantidad de 72.304,97 euros por intereses y parte de costas, que, con la intención de obtener un lucro ilícito, en lugar de entregarlo a Hilario y Rodolfo lo incorporó a su patrimonio, haciendo suya la cantidad indicada, no habiéndose procedido a la devolución a los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el punto anterior, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de la ejecución de los hechos examinados, que castiga a los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas (300,506052 euros)".

Como es conocido, el delito de apropiación indebida, se caracteriza, básicamente, por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio del dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio (,animus rem sibi habendi"), dolo subsiguiente que defrauda la confianza sobre la que se generó la relación que determinó la entrega de la posesión al posterior infractor.

Señala de jurisprudencia ( SSTS 27-11-98, 8-3-02 , entre otras) que, en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla o su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver". Circunstancias que se corresponden con los actos imputados al acusado en la presente causa, quien, al disponer de dinero recibido como pago de intereses y costas devengadas a favor de sus clientes, lo hace propio, sin comunicarlo a estos ocultando el pago y dando largas ante los requerimientos de estos hasta el punto de tener que intervenir otro letrado para concluir el procedimiento iniciado.

El acusado hizo propio de manera ilegítima y de forma consciente e intencionada lo que se había recibido con la finalidad de ulterior entrega a otro (sus clientes), pues dentro de la actuación profesional que se le había encomendado y desarrollaba el Letrado acusado, estaba la de hacerles llegar la cantidad obtenida en tal concepto, como así lo hizo con dos cantidades anteriores, entregando sendos talones tal como reconocen las partes por un total de mas de 40 millones de las antiguas pesetas. La documental aportada consistente en escrito del letrado acusado, folio 493 y 506 vuelto, contestando al requerimiento del Juzgado incluyendo las cantidades que ahora se solicitan, corrobora lo expuesto. En igual sentido las declaraciones de los testigos, Sra Aida quien acudió al juzgado con uno de los querellantes y la nueva letrada sorprendiéndose de que hubieren sido cobradas las cantidades por intereses y costas ya desde Mayo de 2004, así como el procurador Sr Soler Meca quien afirmo haber entregado al acusado las cantidades recibidas por el juzgado. No negada esta recepción dineraria excusamos de incidir en tal hecho abrumadoramente acreditado por prueba testifical practicada, para seguidamente analizar el supuesto derecho de retención en virtud del cual justifica el acusado su actuar.

SEGUNDO.-El alegado derecho de retención o compensación como causa de justificación por parte del acusado ha se ser rechazado.

Y así, en la sentencia 918/2008, de 31-12 STS , que a su vez se remite a otros precedentes, se argumenta que "en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito". Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando la sentencia 918/2008 que "existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre )". En igual sentido la STS 16 Julio de 2009, 12 de Junio de 2009 asi como la STS. 6 de Febrero de 2006 que, remitiéndose a la STS. 153/2003 de 8.2 , indica "empero el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. La jurisprudencia del Tribunal supremo ha establecido de forma pacifica y reiterada (S.T.S 19-01-1981,29,03,1984, 3-07-1992, 19-10-1996, 16-02-2002 Y 2-10-2002 , )que el derecho de cobro de unos honorarios no justifica en ningún momento la retención de las cantidades recaudadas a nombre del cliente. La minuta de honorarios no es un instrumento hábil para realizar la compensación, ya que por si misma y por proceder de un acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación.

Por consiguiente, el cobro de los honorarios de letrado no puede justificar el quedarse para si con las indemnizaciones obtenidas, pues en último término existe un procedimiento legal, previsto para el cobro de estos honorarios, pudiendo reclamarlos el propio acusado.

Se ha negado que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

Tal doctrina es extrapolable literalmente al presente caso pues en ningún caso de la testifical practicada en los hermanos Hilario Rodolfo se desprende que estos hubieran autorizado al acusado a operar con el dinero que fuera obteniendo procedente del Juicio de Menor Cuantía nº 243/95 del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Almería para compensar la cantidad que adeudaban por los servicios profesionales prestados pues habían entregado ya una provisión de 600.000 pts sin que se les hubiera requerido de un aumento de la misma ni se remitió siquiera minuta alguna por el letrado reclamándoles cantidad alguna, siendo que según los testigos, la primera vez que vieron la minuta, folio 555 fue tras escrito de defensa del Sr Luis Pedro , nunca antes. En este sentido las declaraciones de la testigo Sra Regina quien se hizo cargo tras múltiples gestiones con el acusado para que concluyera el procedimiento son rotundas. No había concluido el procedimiento, de hecho obtuvieron los querellantes allí demandantes en Juicio de Menor Cuantía otros 41.000 euros procedentes de intereses que quedaban por cobrar, por lo que difícilmente podría presentar minuta de honorarios, no existiendo liquidación definitiva. Es mas el propio acusado tanto en Instrucción, folio 485, como en el plenario manifestó no recordar siquiera si informo a sus clientes de las cantidades recibidas, añadiendo que no estipularon cantidad alguna en concepto de honorarios. La supuesta minuta que giro no consta lo fuera a los obligados al pago ni siquiera a su nueva letrada, siendo que la misma es de fecha muy posterior al apoderamiento de la cantidad en Marzo de 2004. La testigo Sra Regina declaro que de la entrevista en el despacho del acusado no se llego a una liquidación ni acuerdo no efectuándose desglose alguno por el acusado, quien se limito a decir que ese dinero era para sus honorarios.

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor, el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Código Penal . Las contundentes declaraciónes de los denunciantes, sobre la ocultación de la cantidad recibida de 72.304,97 euros , la falta de autorización y el contenido de las explicaciones dadas por el acusado a la retención de parte del dinero que había recibido para su entrega a los actores, ganadores del pleito en el que el Letrado desarrolló su actividad profesional, se ha visto corroborada por las declaraciones de los testigos, Sr Lázaro , demandado en aquel pleito quien reconoció que pago el dinero correspondiente y hubo de requerir a los actores para otorgamiento de escritura que se condicionaba al pago de las cantidades adeudadas, descubriéndose que los actores y hoy querellantes no habían recibido cantidad alguna sino que se la apropio su letrado. Los querellantes igualmente afirmaron desconocer, hasta el momento en que fueron con su nueva letrada y procuradora al Juzgado, que habían sido entregadas cantidades con destino a ellos en concepto de costas e intereses, pues el acusado se lo oculto durante mucho tiempo, negando la recepción de las mismas.

CUARTO- No se aprecia el tipo agravado del art. 250.7 del Código Penal , al considerar que en el tipo de la apropiación indebida se incluye ya el elemento de la confianza característico de la previa relación posesoria que se da en dicha figura delictiva, y que el tipo agravado requiere que a esta violación de confianza genérica propia de este delito se añada un plus de antijuricidad, de aprovechamiento de una situación de confianza reforzada por una relación anterior con la víctima. El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Septiembre de 2009 con cita de las sentencias de 11 de Septiembre de 2007, 29.5.2006, 25.4.2005, 24.3.2004 señala: De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 634/2007, 2 de julio , se ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida

Como señala la STS de 20-06-01 , la agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados, por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito".

La sóla condición de Abogado en el autor no es suficiente para dar lugar a la aplicación del apartado 7º del art. 250 CP (sentencia T.S. de 4 de febrero de 2003 ), debiendo interpretarse el requisito agravatorio con carácter restrictivo (SSTS de 28 de abril de 2000 y de 5 de abril de 2002 ).

Este plus de antijuridicidad, no se aprecia en el caso enjuiciado, donde no se atisba una especial relación entre las partes, que hubiera favorecido el aprovechamiento de la situación en la que se produjo el apoderamiento. La vinculación existente es la propia de abogado-cliente que es precisamente la que dio lugar a la recepción del dinero que, después, el acusado decide incorporar a su patrimonio y que, como hemos dicho, no justifica por sí sola la aplicación de la agravante. Sin esa previa relación profesional de confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad. En consecuencia, en aplicación del principio de consunción (art. 8.3 del CP ), no procede apreciar la agravación específica del art. 250 1.7 del Código penal , lo que se traducirá en la imposición de la correspondiente pena.

Concurre sin embargo en el delito de apropiación indebida la agravante 6ª del artículo 250 del Código Penal pues la apropiación revistió especial gravedad atendido el valor de la defraudación, el que superó los 70.000 euros, cantidad que supera con creces los 36.000 euros que el T.Supremo entre otras SS 469/2006, de 24.4; 1155/2006, de 20.11; 1224/2006, de 7.12; 150/2007, de 28.2, 178/2007, de 1.3; 184/2007, de 1.3; 391/2007, de 20.4; 933/2007, de 8.11; 1034/2007, de 19.12; 1077/2007, de 13.12, 102/2008, de 7.2. y 554/2008 de 24.9 asi como STS de 14 de Julio de 2009 .

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer el artículo 252 remite para la imposición de la pena a las señaladas en los artículos 249 o 250 , en su caso. El artículo 250.1 establece que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de 1 a 6 años, y multa de 6 a 12 meses, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el mismo precepto.

En el presente caso concurre la agravación prevista en el número 6 y habida cuenta de la entidad de los hechos, ausencia de antecedentes penales y la condición de profesional de la abogacía que decidió traicionar los principios de probidad y lealtad que debe presidir la actuación de cualquier miembro de la profesión siendo mas reprochable su conducta, a tenor del art 66 Cp , esta Sala considera adecuada la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Procede también imponer la pena de multa de 8 meses, con cuota diaria de 12 €.

Por último, se impone la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio de la profesión de abogado por la aplicación del artículo 56.3 del Código Penal , pues la comisión del delito ha tenido relación directa con la actividad profesional de letrado en ejercicio.

SEXTO- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Se plantea por la Aseguradora la falta de cobertura de la póliza en tanto que no amparaba los hechos de carácter dolosos como el presente. Dicha cuestión "la exceptio doli" ha sido ya resuelta por numerosas sentencias del TS ,STS 2 de Junio de 2005 jurisprudenciales, de los que podemos citar como exponentes las SS.T.S. de 17 de octubre de 2000 y 11 de marzo de 2002 , en las que se establece el criterio de no considerar un impedimento para asegurar las responsabilidades civiles el que éstas dimanen de actos dolosos, por cuanto el principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro , lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

Ha de recordarse que el art. 117 del nuevo Código Penal dispone, con carácter general, que "los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda".

Cabe añadir, por otra parte, que dentro de los términos genéricos del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los daños provinientes del ilícito penal, ocasionados a terceros, por así desprenderse del art.76 de la Ley de Contratos de Seguro ("conducta dolosa del asegurado") y del art. 117 del Código Penal ("responsabilidades pecuniarias.... consecuencia de un hecho previsto en este Código"). Por lo que procederia la responsabilidad civil de la compañia, en su condición de aseguradora de la conducta profesional del condenado, incluida la posibilidad de apropiación dolosa de las cantidades percibidas, lo que formaba parte, sin duda, de esa actividad profesional, objeto de aseguramiento, sin sometimiento, por otra parte, a restricción alguna, dado que semejante limitación opera tan sólo, por su propia naturaleza, en las relaciones existentes entre la aseguradora y su asegurado y no frente a terceros perjudicados por la conducta de éste, sin perjuicio de su acción de repetición puesto que el abogado acusada actuó en su condición de letrado.

SÉPTIMO. Rechaza el pago de la indemnización correspondiente la Aseguradora por considerar que la reclamación es extemporánea no obedeciendo al termino pactado en la póliza de comunicación del evento por parte del asegurado, pues habiendo concluido la vigencia de la póliza en fecha 1 de Julio de 2006, la primera comunicación acreditada que se hace al acusado y al Colegio de Abogados es en fecha Febrero de 2007, y al acusado según documental aportada consistente en original de las misivas y acuses de recibo correspondientes de fecha 26 de Febrero 2007 ,y a ella misma en fecha 20 de Abril de 2009 al darse traslado del escrito de Acusación presentado por la Acusación Particular. El propio testigo Sr Basilio , a la sazón Decano del Colegio de Abogados, afirmo que a pesar de haberse remitido misiva por el letrado de la Acusación Particular en Febrero de 2007 no comunicaron a la aseguradora esa reclamación.

Se aportan por la Aseguradora copia de la póliza, ignorando si en su integridad o solo condiciones y objetos de cobertura seleccionados de modo interesado, pretendiendo que sea exonerada de toda responsabilidad pues la reclamación por este siniestro se ha planteado transcurrida la vigencia de la póliza que como se dijo antes dejo de tener efecto el 1 de Julio de 2006, aludiendo a una cláusula contenida en las condiciones especiales que derogan lo dispuesto en Condiciones Generales exclusivamente en aquellos extremos en que existe contradicción expresa entre ambas, añadiendo desde ya, que ignoramos por no haber sido aportadas las condiciones generales. Entre sus condiciones especiales la cláusula 3 recogía la delimitación temporal de la cobertura incluyendo sus dos últimos párrafos del siguiente literal:

"No serán objeto de cobertura las reclamaciones o incidencias de las que el asegurado hubiere tenido conocimiento anterior a la fecha de efecto del seguro.

Una vez finalizado el contrato, el asegurador queda liberado de cualquier siniestro que no se haya reclamado con anterioridad a dicha fecha de expiración o hasta un plazo máximo de 6 meses siempre y cuando el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar se haya producido durante la vigencia de la póliza, salvo los supuestos descritos en el art siguiente..." Dicha cláusula a su vez y según consta en el anexo fue modificada aceptada expresamente y firmada como cláusula limitativa de derechos, viniendo a ser sustituida por la siguiente:

"Quedaran cubiertos, conforme a lo estipulado en el presente condicionado, los daños a terceros, por errores reclamados por vez primera durante la vigencia de la póliza, cualquiera que sea el momento de ocurrencia de los mismos.

En el supuesto de que existiera otra póliza que dieses cobertura a la toma de efectos de esta póliza, los mismos quedarían incluidos en la cobertura de este seguro con carácter subsidiario siempre y cuando no fuera conocida por el asegurado la existencia de la reclamación o incidencia que diera lugar a la reclamación.....

Una vez finalizado el contrato, el asegurador queda liberado de cualquier siniestro que no se haya reclamado con anterioridad a dicha fecha de expiración, cualesquiera que sea el momento en que se produjo el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar".

Dicha cláusula, "claims made" es perfectamente valida al amparo del art 73 párrafo 2 LCS tras la reforma de 1995, que identifica el siniestro no con la realización del hecho lesivo sino con la reclamación que hace el tercero perjudicado. Se opta así por el criterio de la reclamación. El TS una vez superada la doctrina anterior a la reforma de 1.995 y que rechazaba dichas cláusulas alegando tratarse de cláusulas limitativas de derechos y no estar pactadas, concluyendo en su nulidad, admite su virtualidad por reciprocidad, siempre que estas cláusulas que circunscriben la cobertura de la aseguradora a los supuestos de reclamación del perjudicado durante el periodo de vigencia de la póliza, tal cobertura, como contraprestación, se extienda a los supuestos en que el nacimiento de al obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad al menos de un año desde el comienzo de los efectos del contrato y también con el mismo carácter de limitativas las que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo no inferior a un año desde la terminación de la ultima prorroga del contrato o de su periodo de duración. Dicha cláusula limitativa de derechos, delimitación temporal, cláusula claims made, folio 612, ha sido firmada y por ende específicamente aceptada conforme al art 3 LCS, siendo valida al amparo del art 73.2 de la misma ley . Y a tenor de la misma convenimos con la Aseguradora que quedaría exonerada de esta obligación indemnizatoria pues si bien en definitiva si bien los daños consecuencia de la actuación del letrado se produjeron dentro del periodo de vigencia de la póliza contratada por el Colegio de Abogados con HCC, la reclamación no se produjo dentro del periodo de vigencia de la póliza, quedando exonerada la Aseguradora.

OCTAVO.-.Las costas procesales se imponen, en aplicación de los artículos 109 del Código Penal de 1973 y 123 del Código Penal de 1995 , al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia número 96/2007, de 13 de febrero , los criterios que viene manejando a la hora de determinar la imposición al acusado de las costas correspondientes a las acusaciones, pasan por la regla general consistente en la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, excepto en aquellos casos en que la intervención de la misma haya resultado notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o cuando sus peticiones resulten absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas finalmente en la sentencia. A ello añade el Tribunal Supremo que no resultarán necesarios razonamientos explicativos de los motivos por los que se decide su inclusión, sino que únicamente procederá dicha argumentación cuando lo que se pretenda sea la exclusión de las mismas.

Aplicando dicha doctrina al caso puede observarse que las peticiones de orden penal de la acusación particular, coincidentes con las del Ministerio Fiscal, han sido recogidas en el fallo de la sentencia. Y otro tanto, procede decir en lo que a la pretensión en materia indemnizatoria se refiere. Así, siendo la regla general la inclusión de las costas y habida cuenta que no concurren los supuestos que justifican su exclusión procede, como se ha dicho al comienzo del fundamento jurídico, la imposición al acusado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 , y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel como autor de un delito ya definido de apropiación indebida agravado a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 8 meses a razón de 12 euros /dia con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo así como inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Hilario y Rodolfo en la cantidad de 72.304,97 euros.

Asi mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la Aseguradora HCC Europa Seguros y Reaseguros de los pronunciamientos civiles contra ella formulados.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.