Sentencia Penal Nº 174/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2284/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2284/09, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada el 13-7-09, aclarada por auto de 9-9-09, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Sala 2278/08, correspondiente al Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, que condenó al recurrente, como autor responsablede dos delitos de homicidio en grado de tentativa y un delito de atentado , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente, el acusado, representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla incoó sumario con el nº 1/2008, en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de julio de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

"Absolvemos a D. Jose Enrique del delito de tenencia ilícita de armas, y de los dos delitos de lesiones de los que venía acusado.

Condenamos a D. Jose Enrique como autor responsable de: un delito de atentado ya definido y dos delitos de homicidio en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias atenuantes de embriaguez y de reparación del daño (ésta última como muy cualificada) a las penas de: un año y 10 meses de prisión por el delito de atentado con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas de tres años y tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para ejercicio el del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de homicidio intentado.

Se le impone el pago de la mitad de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular declarando de oficio las restantes.

En concepto de responsabilidad civil, D. Jose Enrique indemnizará a la funcionaria de Policía con nº NUM000 en 19.387 ? por lesiones, secuelas, perjuicio y daño moral, y al funcionario de Policía con nº NUM001 , en 15.921? por lesiones, secuelas, perjuicio y daño moral.

Hágase entrega de la suma consignada judicialmente en concepto de responsabilidad civil en partes proporcionales.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Ratificamos el auto de insolvencia parcial dictado en fase de instrucción. Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria" .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Primero.- Sobre las 3'15 horas del día 8/3/2008 se encontraban los funcionarios de la PN con números de carnés profesionales NUM000 y NUM001 (componentes del indicativo Macarena 20), patrullando en vehículo camuflado y de paisano, cuando a través de la emisora tuvieron noticias de la denuncia que ante otro indicativo policial habían realizado unas señoras relativa a un individuo que las había estado siguiendo, por lo que dada la proximidad de la zona de donde la denuncia partía a donde ellos se encontraban, decidieron colaborar con sus compañeros.

Segundo.- Al observar en la Avenida de S. Juan de Lasalle a una persona que se ajustaba a las características que les habían proporcionado, decidieron abordarlo para hacer comprobaciones, y así se acercaron con el vehículo hasta ponerse a la altura del acusado en este procedimiento, D. Jose Enrique , pidiéndosele que se parase.

Tercero.- Tras apearse del vehículo ambos agentes, e identificarse ante el Sr. Jose Enrique como funcionarios de policía exhibiendo sus placas y carnés profesionales, le solicitaron a este su documentación. Interesó el Sr. Jose Enrique que volvieran a mostrarles sus placas de agentes a lo que accedieron y aún así solicitó, una vez más, que lo hicieran, a lo que ya los funcionarios no accedieron colocando, para que no tuviera duda el requirente de su condición, el distintivo luminoso encima del coche camuflado.

Cuarto.- Estando los tres de pie junto al vehículo, cuando ya la intervención se iba a finalizar una vez filiado el Sr. Jose Enrique , y estando la funcionaria nº NUM000 con el equipo de transmisión en la mano, el acusado, de repente, le lanzó un golpe dirigido a la zona de la mandíbula, con tal fuerza que la hizo caer al suelo, continuando allí golpeándola, en tanto que el otro funcionario, el PN NUM001 , intentaba quitarlo de encima y apartarlo de su compañera lo que conseguía sólo momentáneamente, puesto que separado, se volvía otra vez hacia la agente a la que tiraba del pelo y agarraba del cuello mientras le decía que la iba a matar.

Quinto.- En un momento determinado y estando la policía todavía en el suelo, el acusado le levantó el jersey y sacó de la cartuchera de la cintura la pistola reglamentaria, marca STAR modelo 28 PK, con nº de serie NUM002 y número de policía nacional NUM003 , recamarada para cartuchos de 9 mm. Parabellum, y dirigiendo el cañón a la cara de la policía, accionó el gatillo al menos en dos ocasiones sin que se disparase bala al encontrarse la pistola con el seguro de aleta accionado.

Sexto.- Todavía empuñando el arma y ya de pie, como incorporado junto a él estaba el funcionario de policía NUM001 , la dirigió hacia éste apuntándole directamente al cuerpo y accionando en varias ocasiones el gatillo sin que se realizara el disparo, ordenándole el policía, que había desenfundado su pistola y la había montado, que la tirase intentando el acusado asimismo amartillarla, lo que fue aprovechado por el agente para desarmarlo saliendo huyendo el Sr. Jose Enrique .

Séptimo.- En esa persecución, D. Jose Enrique se acercó hasta un turismo detenido en la calzada de la Avenida, al volante del cual se encontraba D. Inocencio , intentando introducirse en el mismo por el sitio del conductor, quien forcejeó con el acusado para echarlo del coche hasta que finalmente consiguieron reducirlo, siendo posteriormente trasladado por componentes de otros indicativos que llegaron al lugar de los hechos.

Octavo.- Como consecuencia de los sucesos mencionados, la agente NUM000 , resultó con lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico de grado I; esguince cervical de grado II, hematoma en zona clavicular izquierda, contusión en zona lumbar, hematoma en la mano izquierda con 3-4 dedo imagen de fisura (tercer metacarpiano), que han requerido para su curación collarín blando cervical, sueroterapia, inmovilización con escayola en la mano izquierda, curas locales, antiinflamatorios, ansiolíticos, antidepresivos y rehabilitación funcional, invirtiendo en su curación los 75 días que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, habiendo permanecido durante 6 días en hospital, quedándole como secuelas un trastorno de estress postraumático, álgias cervicales, dorsales y lumbares, mano izquierda dolorosa postraumática y un perjuicio estético ligero por marca de cicatriz de un centímetro de longitud en el dorso de la mano izquierda con ligera induración.

Noveno.- El funcionario NUM001 resultó con lesiones consistentes en policontusiones, fractura del 5º metacarpiano de la mano derecha, distensión cervical con dolor a nivel de la musculatura paravertebral cervical con contractura, contusión mandibular y cervical que requirió para sanar de collarín blando cervical, inmovilización mediante férula antebraquial con prolongación del 4º y 5º dedos de la mano derecha con cabestrillo por fractura del quinto metacarpiano, antiinflamatorios, ansiolíticos y antidepresivos y rehabilitación funcional, invirtiendo en su curación los 70 días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas trastorno de estress postraumático, álgias cervicales postraumáticas, mano derecha y quinto dedo doloroso postraumático y perjuicio estético ligero por desviación-hundimiento de la articulación metacarpofalángica del quinto dedo de la mano derecha.

Décimo.- D. Jose Enrique se encontraba al momento de los hechos relatados ligeramente afectado por el alcohol que había ingerido previamente en distintos establecimientos de la zona, afectación que no le impedía conocer la cualidad de agentes de la autoridad de los funcionarios que lo abordaron aunque sí condicionar sus reacciones.

Undécimo.- El Sr. Jose Enrique ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 8/03/2008 hasta el 18/02/2009.

Duodécimo.- En la causa consta consignada desde el 17/02/2009 para pago de la responsabilidad civil derivada de los hechos la suma de 31.255 ?" .

3º.- Por auto de fecha 9-9-09 se aclaró la sentencia en el siguiente sentido:"Se aclara y corrige el error contenido en la sentencia de 13/07/2009 en el sentido de incluir en el antecedente primero de la misma entre los que han sido partes en el proceso:

La acusación particular ejercida por los funcionarios de policía con números de carnés profesionales NUM000 y NUM001 , representados por la procuradora Dª Mª del Rocío López-Fe Moreno y defendidos por la letrada Dª Mª del Carmen Iglesias Alvera.

Notifíquese..." .

4º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29-09-09 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-10-09, la Procuradora Dª Ana Colmenarejo Jover, en nombre del acusado D. Jose Enrique , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:

Primero , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Segundo , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Tercero , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Cuarto , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Quinto , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Sexto , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Séptimo , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

Octavo , por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr ., por inaplicación del principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Noveno , por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 147.1 CP y aplicación indebida del art. 138 CP .

Décimo , por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 en relación con el art. 138 del CP rebajándose la pena un solo grado.

Undécimo , por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 550 y 551 CP .

Duodécimo , por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 14.3 CP , sobre causa de exención de responsabilidad de error invencible sobre la ilicitud del hecho.

Décimo tercero , por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 20.2 , en relación con el art. 20.1 CP .

Décimo cuarto , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 20.1 CP .

Décimo quinto , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 66.1 CP , en relación con el art. 21, circunstancias 5ª y 6 CP .

5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9-12-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 3-2-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 23-2-2010 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos primero a séptimo se articulan por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 de art. 849 LECr .

1. En primer lugar, el recurrente encuentra el error en la declaración de "que tuvo en su poder el arma de la funcionariade Policía NUM000 , y que tuvo intención de disparar a los funcionarios NUM000 y NUM001 ".

Y para demostrar el error invoca las declaraciones de los testigos D. Luis Angel , D. Inocencio , D. Juan Ignacio , Dña. Tarsila , Dña. Marí Juana , Dña. Adoracion y los policías NUM004 y NUM005 , y NUM006 y NUM007 , integrantes de los indicativos Z-31 y Z-21.

En segundo lugar, insinuando la existencia del mismo error, se invoca como documentación demostrativa los informes lofoscópicos y de restos de ADN negativos, realizados sobre el arma de la funcionaria NUM000 , obrantes a los folios 226, 307 y 311 de las actuaciones.

En tercer lugar, atribuyendo error a la declaración de los hechos probados de que Jose Enrique hubiere intentado dispararles a los policías con el arma de la policía nº NUM000 , invocalas grabaciones efectuadas por la Sala de Operaciones de la Policía, obrantes a los folios 293 a 298 y 312 a 317, y la minuta de servicio de la Policía, obrante al fº 263.

En cuarto lugar, sobre que en ningún momento pudo el acusado, como los testigos, apercibirse de que se trataba de una actuación policial, al ir de paisano los agentes en coche camuflado y sin indicativos luminosos, se invoca las declaraciones testificales de D. Luis Angel , D. Inocencio , D. Juan Ignacio , Dña. Tarsila , Dña. Marí Juana , Dña. Adoracion y los policías NUM004 y NUM005 .

En quinto lugar, sobre que llevaba en la mano la pistola la funcionaria de Policía, lo que omite la sentencia, se cita la declaración de la testigo Dña. Tarsila .

En sexto lugar, en relación con la extraordinaria divergencia entre las lesiones sufridas por el acusado y por los funcionarios de Policía, siendo más importantes las del primero, lo que haría cuestionar la versión de los policías, se invoca el informe pericial de los Dres. Darío y Constanza .

En séptimo lugar, se pretende la existencia del error sobre la concurrencia del reclamado trastorno mental transitorio , como única explicación a lo ocurrido, consistente en una reacción amotivada, en corto circuito, basándose en el informe de los peritos médicos-forenses Dres. Darío y Constanza y que fue ignorado por la sala de instancia.

2. La justificación de alterar el ""factum"" en virtud de prueba documental -y sólo esa- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

Por ello, el error de hecho en la apreciación de la prueba, para que prospere casacionalmente ha de reunir una serie de requisitos que la jurisprudencia ha enumerado (Cfr. STS de 14-10-2002, nº 1653/2002 y la nº 496, de 5 de abril de 1999 ).

"A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental , y no de otra clase como las pruebas personales, por más que estén documentadas, tales como la declaraciones de acusados y de testigos.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

La Jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS nº 1571/99; nº 642/03 ó nº 335/2004, de 18-3-2004 ), ha precisado que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum . Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Y como también expone la STS 191/99 , la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

Igualmente se ha reiterado (STS de 20-2-2004, nº 193/2004 ) que la prueba basada endeclaraciones de personas que han declarado en el juicio oral (tanto acusados como testigos) no puede ser impugnada recurriendo al acta del juicio y a las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción .

Por otra parte, el documento (STS de 22-12-2004, nº 1532/2004 ) que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

Es claro que quedan fuera de este concepto (Cfr. SSTS nº 1553/2000, de 10 de octubre y la nº 466/2005, de 14-4-2005 ) las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, pues no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, quedando con el resto de probanzas a la libre valoración de la sala de instancia.

Asimismo el acta del juicio oral, y por extensión, la grabación en cualquier soporte técnico de dicho solemne acto, carecen de carácter de documento casacional, pues únicamente sirven para dar fe del contenido de las declaraciones de todos los comparecientes e incidencias surgidas durante sus sesiones, pero no de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Igual sucede con el atestado o los informes periciales en donde se narran actuaciones policiales que luego se reproducen por sus propios protagonistas en el juicio oral.

Y sólo de manera excepcional se ha admitido como documento, en sentido técnico-procesal, el informe pericial según la doctrina de esta Sala (SSTS de 30 de enero de 2004 y nº 1046/2004, de 5 de octubre ), cuando sólo ha existido un dictamen o varios plenamente coincidentes, y, careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, se ha desviado de él sin explicación suficiente y razonable.

3. En el caso que nos ocupa, ninguno de los documentos que el recurrente invoca como soporte de los errores que denuncia, tienen valor documental a los efectos del presente motivo. En efecto, ni siquiera cabe atribuir aquí ese carácter a los informes periciales citados, pues ya han sido tenidos en cuenta por la Audiencia, valorándolos racionalmente; y no son literosuficientes porque ni la ausencia de huellas dactilares, ni de restos biológicos, ni la naturaleza de las lesiones sufridas por el acusado y por los policías, ni la ausencia de un motivo concreto en la conducta de aquél, demuestra error alguno en los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Consecuentemente, los motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO.-Como octavo motivo se esgrime infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr ., por inaplicación del principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Se alega que la Sala de instancia sólo ha tomado en cuenta la declaración de los agentes de Policía lesionados, sin hacer referencia alguna a lo declarado por los testigos que no corroboraron lo declarado por ellos. Ello no supera el juicio de acusación fundada a que hace referencia la jurisprudencia. El examen lofoscópico y de ADN destaca la ausencia de vestigios biológico del acusado sobre la pistola de la agente, corroborando la declaración del testigo Sr. Luis Angel , sobre que no la empuñó el acusado. Y lo mismo pone de manifiesto la ausencia de reseña de tan importante suceso en las transmisiones entre los agentes policiales y en la reseña del servicio policial del día de los hechos.

2. Sin embargo, la argumentación no puede ser acogida. Hay que señalar que, en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS de 16-4-2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr. STS de 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr .). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus , es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia, es ajena al recurso de casación.

3. Por otra parte, el deber de motivación , enraizado en el derecho a la tutela judicial efectiva, alcanza principalmente a la aptitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados, siendo en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la defensa, sino sentar el hilo de sus discurso lógico sobre el por qué de su desestimación, lo que exigirá la suficiente extensión.

4. En el presente supuesto la Audiencia sustenta la condena del recurrente principalmente en el testimonio de los funcionarios policiales lesionados, que considera plenamente fiables, por encima de la declaración del recurrente. También se refiere a la declaración prestada por varios testigos ajenos, ya sea genéricamente, como cuando señala que estos pusieron de manifiesto que la intervención policial no fue gratuita, como en concreto a la declaración de tres de ellos y a la de los funcionarios que atendieron las llamadas de auxilio de Policía nº NUM000 , considerando, desde su posición inmediadora, que aportan datos que corroboran el testimonio de los policías lesionados. Y también da una respuesta razonable y fundada a cada una de las cuestiones suscitadas por la defensa en relación a esa prueba testifical y a la pericial practicada, señalando que la ausencia de huellas en la pistola tiene fácil explicación al desconocerse las cautelas adoptadas en su custodia, que los funcionarios policiales del equipo de transmisiones dejaron en todo caso constancia de las llamadas de auxilio y del estado de conmoción nerviosa de la Policía antes citada, y que no consta claramente cómo fueron causadas algunas de las lesiones sufridas por el recurrente y por los policías, si bien advirtiendo que en todo caso el uso de la fuerza policial estaba justificado.

Ciertamente, la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero no menciona explícitamente las declaraciones de algunos de los testigos que declararon en el plenario, aunque visto su contenido plasmado en el acta de la vista, que refleja haber presenciado unos y otros sólo fragmentariamente los hechos -resaltando unos un aspecto o fase y otros otro u otros-, ello no supone ni que resulten contradictorios entre ellos, ni que se haya prescindido de tales testimonios, sino que, como proclama en el inciso final de su fundamento jurídico primero, ha sido "la valoración conjunta de las pruebas practicadas" la que le ha llevado a concluir en la forma expuesta en el relato de hechos probados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como noveno motivo, se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 147.1 CP y aplicación indebida del art. 138 CP .

1. Se insiste en que no existe ni una mínima prueba periférica que avale la tesis del empuñamiento por el recurrente del arma de la agente, y que por ello los hechos solo son constitutivos de delitos de lesiones.

2. El recurrente, indebidamente, dado el cauce casacional ahora seguido, prescinde de la narración fáctica, que debe ser absolutamente respetada.

En cuanto que el factum destaca que el recurrente apuntó con un arma de fuego a los dos agentes policiales desde escasa distancia; accionando por dos veces el gatillo en el primer caso, y en otras varias ocasiones en el segundo; diciendo a uno de dichos agentes que "la iba a matar"; llegando incluso en una de las ocasiones a amartillar la pistola; hay que entender que el Tribunal de instancia ha subsumido correctamente los hechos como dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y sancionados en los arts. 138, 16 y 62 CP .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-Como décimo motivo se señala infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 en relación con el art. 138 del CP rebajándose la pena un solo grado.

1. Se reprocha que se haya rebajado la pena en un grado , cuando se trata de una tentativa inacabada , como así reconoce la sentencia , partiendo del hecho probado de que "en ese momento el arma se encontraba en situación de seguridad, pues tenía el seguro de aleta y no tenía balas en la recámara", con lo que para que pudiera haber disparado tendría que haber realizado dos operaciones, quitar el seguro y montar el arma, acciones que nunca se llegaron a producir. Además, el Ministerio fiscal en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas, entendió aplicable a este caso la rebaja en dos grados.

2. La sentencia recurrida consideró que los hechos eran constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, con arreglo a la doctrina de esta Sala sobre la tentativa inacabada .

Y, en efecto, hemos dicho (Cfr. STS de 20-3-03, rec. nº 657/02 ) que en la hipótesis planteada de realización de un delito en grado de tentativa, el marco de la pena que corresponde aplicar es el previsto en el art. 62 CP , en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer "la pena inferior en uno o dos grados" , "en la extensión que se estime adecuada" , "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" ; es decir, que uno de los parámetros que se debe seguir tomando en consideración a los efectos de individualización de la pena en caso de tentativa, es el grado de ejecución, para ver si se trata de una tentativa inacabada o acabada.

Pero también hemos destacado (Cfr. STS 817/07, de 15 de octubre ) que aunque la jurisprudencia, quizá con unexcesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento" , que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Por otra parte, el Tribunal de instancia -en contra de lo que insinúa el recurrente- en su fundamento de derecho cuarto justificó expresamente la degradación de la pena en un solo grado, y no en dos (por razón de los homicidios intentados, ya que rebaja otro grado por la concurrencia de dos atenuantes), diciendo que:

"El arma reglamentaria que la agente llevaba y que le fue extraída de la cartuchera es de la marca STAR, corta, semiautomática y recamarada para cartuchos de 9 mm. Parabellum, en buen estado de funcionamiento.

Se encontraba al momento en que fue accionado el gatillo en situación de seguridad pues tenía puesto el seguro de aleta y no tenía además balas en la recámara, con lo que para que pudiera haber disparado, el Sr. Jose Enrique tendría que haber realizado dos operaciones: quitar el seguro y montar el arma.

Siendo así, no se habían realizado todos los actos que hubieran debido producir como resultado el delito pero el peligro que se creó fue muy grave, pues se realizaron actos, no uno, sino al menos cuatro (dos como mínimo por cada funcionario) de accionar el gatillo provocando esos disparos en vacío que permitieron escuchar esos chasquidos característicos. Incluso en el caso del agente masculino fue más allá, intentando amartillar el arma aunque desistiera al verse también él encañonado".

En el caso, por tanto, es evidente que la acción homicida llegó hasta el umbral mismo de su perfeccionamiento, y que sólo la casualidad impidió que hubiera sido consumada. Así, atendiendo a las dos indicaciones del art. 62 CP ("peligro inherente al intento", y "grado de ejecución alcanzado"), no hay razón estimable en derecho para la reducción de la pena en dos grados (Cfr. STS nº 145/2010, de 26 de febrero ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- El undécimo , motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 550 y 551 CP .

1. Se niega la existencia del elemento subjetivo del tipo de atentado , el dolo específico de menospreciar la autoridad, alegando que desconocía el recurrente la condición de agentes de la autoridad de los policías denunciantes.

2. Pretende el recurrente ignorar de nuevo los hechos declarados probados, en cuyo apartado tercero se especifica que: "Tras apearse del vehículo ambos agentes, e identificarse ante el Sr. Jose Enrique como funcionarios de policía exhibiendo sus placas y carnés profesionales, le solicitaron a este su documentación. Interesó el Sr. Jose Enrique que volvieran a mostrarles sus placas de agentes a lo que accedieron y aún así solicitó, una vez más, que lo hicieran, a lo que ya los funcionarios no accedieron colocando, para que no tuviera duda el requirente de su condición, el distintivo luminoso encima del coche camuflado" .

A su vista no puede negarse que concurra el elemento subjetivo del delito de atentado que discute el recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- El duodécimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 14.3 CP , sobre causa de exención de responsabilidad de error invencible sobre la ilicitud del hecho.

1. Sostiene el recurrente que influyó sobre él el condicionamiento cultural de vivir poco tiempo en España y la realidad de la frecuencia en su país del "secuestro exprés", lo que le hacía temer en cualquier momento sufrirlo, máxime siendo su padre en su país inspector de Policía; a lo que se añade las circunstancias del caso: madrugada, agentes de paisano, pistola en mano, con coche camuflado. Y, además, se encontraba bajo los efectos del alcohol.

2. Existe error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. Doctrinalmente, se ha distinguido entre un error de prohibición directo, el que recae sobre la norma de prohibición, o indirecto, el que recae sobre la esencia, límites o presupuestos de las causas de justificación (Cfr. STS nº 721/2005, de 19 de mayo ).

La jurisprudencia de la Sala II (Cfr. STS de 2-4-2009, nº 336/2009 ), sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia deestar obrando lícitamente . No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida; y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. (STS 1141/97, de 14 de noviembre ).

Por otra parte, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un Estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive el acusado.

Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error; y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto, y bien entendido que, como ha declarado la Sala II, resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición cuando se trata de "infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (Cfr. STS nº 71/2004, de 2 de febrero , y las que cita).

3. La sentencia de instancia rechaza expresamente la existencia de cualquier tipo de error, señalando que:

"El acusado no pudo ni por condicionamientos culturales, ni circunstanciales, tener duda alguna de que las personas que lo abordaron fueran funcionarios de policía (las placas; el equipo transmisor; el dispositivo que se coloca sobre el coche; llega a decirle al funcionario NUM001 "señor agente").

En buena medida para que hubiésemos podido aceptar que en su proceder medió error, tendríamos que partir de estimar acreditado extremos de su versión que no lo han sido, como que los funcionarios (o la agente al menos) bajasen del coche con la pistola en la mano, o que nunca se le pidió que se identificase. Pero esto no se ha probado y sí, por el contrario, la extrema violencia posterior que niega (y con ello aludimos a los disparos fallidos)".

E indica el Tribunal a quo que "en realidad, lo que se está sometiendo a consideración es la posible existencia de un error de prohibición respecto de una causa de justificación, como es la legítima defensa (putativa) para lo que jurisprudencialmente (Cfr. STS 442/06 ) se ha exigido la prueba de la existencia del error y que se atienda a las circunstancias de cada caso concreto, en cuanto a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes; y sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa lícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica".

Y concluye su rechazo el Tribunal de instancia, precisando que: "El caso que enjuiciamos es el de una persona con estudios superiores que se encontraba residiendo en España desde hacía seis meses. Por condicionado que pudiera estar por lo que son determinados tipos delictivos que se cometan en su país, no tenía ningún indicio de que aquella madrugada fuera él a convertirse en víctima de un secuestro".

Respondiendo lo expuesto por el Tribunal de instancia a la doctrina emanada de esta Sala, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Como décimo tercer motivo se formula infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 20.2 , en relación con el art. 20.1 CP .

1. Reclama el recurrente la estimación de la eximente incompleta de embriaguez , pues considera que se encontraba ebrio después de beber en diferentes bares, como él mismo declaró y confirmó su compañero de piso Sr. Florencio , así como el camarero Sr. Hipolito , lo cual se refleja en las comunicaciones de radio de la mujer Policía, y en el informe de los médicos forense Sres. Darío y Constanza .

2. Como hemos señalado en numerosas resoluciones (Cfr. SSTS de 17-7-2007, núm. 683/2007; de 12-11-2008, nº 750/2008 ), no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aún partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla comoeximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta . Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (STS núm. 60/2002, de 28 de enero ).

3. En un motivo como el presente, basado en el error iuris , preciso es, como sabemos, respetar absolutamente los hechos declarados probados, y no alegar cuestiones que afecten a la prueba, esgrimibles al amparo de otros motivos, y del factum no se desprende base alguna para la aplicación de la eximente incompleta reclamada. Así la Sala a quo proclama, en el apartado décimo del juicio histórico, que "D. Jose Enrique se encontraba al momento de los hechos relatadosligeramente afectado por el alcohol que había ingerido previamente en distintos establecimientos de la zona, afectación que no le impedía conocer la cualidad de agentes de la autoridad de los funcionarios que lo abordaron, aunque sí condicionar sus reacciones".

Y en el fundamento jurídico sexto, estima acreditado que "el día de los hechos el procesado se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente afectadas por el alcohol... y que el acusado estuvo bebiendo durante las horas inmediatamente anteriores a los hechos de los que trae causa el sumario, y bebiendo de manera abundante hasta el punto de que el estado de ebriedad le delataba... en compañía de su compañero de piso Don. Florencio ...". Pero también precisa que "obviamente el estado de embriaguez de los dos compañeros de piso no era similar (el que se queda en el bar dormido es el Sr. Florencio ) y no se sabe exactamente el tiempo que pudo transcurrir desde la última copa a los sucesos. No obstante, ni el recuerdo de detalles que D. Jose Enrique demostró tener, ni la energía y reflejos desplegados, ni los testimonios de los agentes de Policía que intervinieron con él, permiten afirmar esa situación de notable afectación que la estimación de la eximente exige, ni tan siquiera de la eximente incompleta.

La agente NUM000 dijo en la vista que no lo vio embriagado, que no se tambaleaba, que controlaba la situación que lo que estaba era chulesco, no nervioso. Por su parte el otro funcionario de Policía, compañero de la anterior, no le notó ni olor a alcohol. El resto de los funcionarios o no recordaban o no repararon en tal extremo. Optamos por consiguiente por lo que consideramos que el grado de afectación que estimamos realmente tenía".

Por otra parte, aún a riesgo, según lo dicho, de desviarnos del verdadero contenido del motivo actuado, habremos de puntualizar que -según el acta de la vista- los médicos forenses D. Darío y Dña. Constanza , a que se refiere el recurrente, en el Plenario se limitaron a ratificar su "informe obrante en las actuaciones sobre producción de las lesiones y secuelas, tanto del acusado, como de los dos agentes". Y que, lejos de formulaciones hipotéticas, fue el médico forense Dr. Faustino , también comparecido en la Vista, quien, después de haber emitido, en 10-3-08 (fº 40), informe "sobre el estado cognitivo y volitivo del acusado en la madrugada del ocho de marzo y su posible ingesta alcohólica", en el sentido de que "no es factible evaluar el estado de dichas capacidades, prácticamente día y medio después de los hechos..." ratificó su anterior dictamen.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- El décimo cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 20.1ª CP .

1. Por el recurrente se considera concurrente la eximente incompleta de trastorno mental transitorio , a partir del informe de los médicos forenses Dres. Darío y Constanza , y se remite a lo expresado en el motivo octavo.

2. Se sustenta de nuevo un motivo por error iuris -por otra parte, sin precisión o concreción en cuanto a su contenido-, no en los hechos declarados probados, sino en una determinada prueba que se dice practicada, y con remisión a un motivo articulado por infracción de precepto constitucional, que en nada se relaciona con el ahora formulado.

De cualquier forma el Tribunal a quo explicó -con razones plenamente compartibles- por qué rechazaba la pretensión del acusado, diciendo que: "Descartado por las razones que se ha expuesto la existencia de un error en su proceder y rechazado que sus facultades mentales estuvieran notablemente afectadas por la ingesta de bebidas, no existió estímulo externo que justificara la desmedida reacción por parte del acusado ante la intervención de los funcionarios de Policía.

El dictamen presentado por la defensa y ratificado en el acto de la vista por los Doctores Darío y Constanza confirma en sus conclusiones que el Sr. Jose Enrique no padece ninguna patología psiquiátrica, ni la impulsividad ni la agresividad son características de su personalidad, ni había factores predictores de peligrosidad. De ello deducen que la conducta que el mismo procesado admite solo puede ser debida a una situación de afectación de sus facultades por el consumo de bebidas así como a una representación errónea de lo sucedido que le generó una situación de tensión nerviosa que provocó una reacción primaria, explosiva, brusca e intensa.

Es evidente que los peritos parten en sus conclusiones de extremos que no hemos dado por acreditado. Si las premisas por consiguiente para llegar a esa conclusión no las consideramos probadas, las conclusiones obtenidas no podemos compartirlas".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- Eldécimo quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 66.1 CP , en relación con el art. 21, circunstancias 5ª y 6 CP .

1. Se entiende que concurriendo la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y la atenuante de embriaguez, debió rebajarse la pena en dos grados , y no en uno como se ha hecho.

2. La regla 2ª del art. 66 CP, prescribe que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Según se expone en las sentencias de esta Sala de 5.12.91, 26.4.95 y 14.7.98 , la doctrina jurisprudencial ha recordado con reiteración la conveniencia demotivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la ley impone al juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del arco que puede recorrer, como sucede en el supuesto del art. 66.1ª del CP .

La jurisprudencia, finalmente (Cfr. STS 2002/22510, de 28 mayo, y las que cita de 7.2, 11.2 y 14.12.86, 14.6.88, 5.12.89, 20.1 y 5.12.91, 1924/2000 de 14.12 y 1863/2001 de 20.10 ), ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente o que las razones dadas no sean arbitrarias.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico noveno indicó respecto de los delitos de homicidio intentado , simplemente que "Al momento de concretar las penas que vamos a imponer, tenemos en cuenta que la concurrencia de dos atenuantes (una de ellas como muy cualificada) nos obliga a reducir la pena en un grado, y dentro de ese grado nos situaremos en la mitad inferior.

No estimamos que debamos reducirla en dos por la propia gravedad de los actos cometidos y por el hecho de que conociendo las peticiones que ambas acusaciones realizaban, se optó por la menor de ellas".

Tan parca explicación viene a suponer que, partiendo del descenso en un grado -a lo que nada hay que objetar, pues tampoco se vislumbran razones para un descenso incrementado- efectuado por la calificación de los delitos de homicidio en grado de tentativa , es decir, contando con una pena de prisión de 5 a 10 años, bajando otro grado, por la concurrencia de las dos atenuantes de referencia, el arco penológico queda entre los 2 años y 6 meses y los 5 años, y aunque señala que "dentro de ese grado nos situaremos en la mitad inferior", fija la Sala de instancia la pena en 3 años y 3 meses de prisión, que se aleja -sin dar explicación sobre ello- del mínimo, constituido por los 2 años y 6 meses de prisión . Ante ello, consideramos procedente fijar la pena en la citada cuantía mínima.

Y, con respecto a la pena correspondiente al delito de atentado , el Tribunal ha impuesto 1 año y 10 meses de prisión. Ello se entiende -a falta de mayores explicaciones por parte de la Sala de instancia- si se considera que el Ministerio Fiscal calificó este delito con arreglo al art. 552.1 CP (agresión con armas) que lleva pena de 3 años a 4 años y 6 meses, de acuerdo con el art. 70 CP. La aplicación de las dos atenuantes, bajando al menos en un grado (lo que se considera correcto), conforme al art. 66.2ª CP , nos lleva a un arco penológico comprendidoentre 1 año y 6 meses y los 3 años . La pena impuesta está dentro de la mitad inferior, pero en ningún momento se razona por qué se aleja del mínimo posible. La pena, por tanto, creemos que habrá de señalarse en el citado mínimo, constituido por 1 año y 6 meses de prisión .

Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

DÉCIMO.- En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Ha lugar a estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada el 13-7-09 , y aclarada por auto de 9-9-09, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa y de atentado.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia, y la que, a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Francisco Monterde Ferrer D. Jose Antonio Martin Pallin